2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工司解一》”）是在《民法典》实施后，最高人民法院针对建设工程领域长期存在的裁判分歧和新型实务问题作出的集中规范。建设工程纠纷案件具有合同链条复杂、参与主体众多、履行周期较长、价款数额较大以及行政监管与民事裁判相互交织等特点。《建工司解一》虽然已经就合同效力、工程价款、质量责任、司法鉴定、优先受偿权和实际施工人救济建立了基本规则，但在挂靠关系内外责任，转包、违法分包主体的请求权，固定总价合同解除结算，审计迟延、未完工程保证金，修复费用以及债权转让后的建设工程价款优先受偿权等问题上，司法实务中仍存在分歧。《建工司解二》的实施，不仅补充了具体裁判规则，而且厘清合同相对性、工程质量、价款及时结算、违法施工主体救济和第三人利益保护之间的制度边界。

正确理解《建工司解二》，首先需要将其与2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工司解二》”）进行体系化比较。《建工司解二》整体不可能取代《建工司解一》的规定，但却分别采取限制、解释、补充和停止适用旧规则等不同规范方式予以调整，实务中尤为需要关注。例如《建工司解二》第一条限制了“必须招标而未招标即无效”的适用范围，又如《建工司解二》第六条则使《建工司解一》第四十三条“实际施工人”不再适用等变化。将两部司法解释逐项对应学习，准确判断新规则具有实务意义。同时，对比《建工司解二》正式文本与《《建工司解二》征求意见稿》，也同样具有独立的实务价值。征求意见稿展示了最高人民法院在制定过程中曾经考虑的多种制度方案，比较其与正式文本的规则变化，不仅可以识别最终确立的裁判规则，还能理解未被采纳方案背后的实务顾虑，深刻理解法律规定的实务意义。以下根据《建工司解二》的核心变化，归纳九个方面，以期理解法律规则，助力于实务。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第一条规定建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。第二条规定在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

《建工司解一》第一条（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合同无效。第二条、第二十二条、第二十三条主要规定中标合同与另行合同不一致时，应当以何种合同或者招投标文件确定权利义务及结算依据。

征求意见稿第一条规定提出起诉时项目不再属于必须招标范围时，不以未招标认定无效。第二条列举《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定先行实质性谈判、先签后招导致中标合同无效。

正式文本删除具体法条序号，并将“工程价款等实质性内容”扩展为“工程范围、工程价款等实质性内容”。

（二）《建工司解二》对《建工司解一》有限制亦存在补充

《建工司解二》第一条对《建工司解一》第一条第三项进行了限制性变更。《建工司解一》以合同订立时是否属于必须招标项目作为合同效力的判断规则，形成“必须招标而未招标即无效”的结论。《建工司解二》引入起诉时的招标投标法的具体规定，当国家调整必须招标项目范围后，涉案项目因已经不再具有强制性招标要求，人民法院不得仅凭订立时未招标即认定合同无效。该规则变化并非否认合同订立时存在程序违法，而是避免当事人在政策基础已经发生变化后，继续利用形式违法否定合同效力并重新分配履行利益。实务中适用法律时，在《建工司解二》第一条规定的特定情形下，应当直接适用《建工司解二》，不能再援引《建工司解一》第一条第三项。

《建工司解二》第二条属于对《建工司解一》第二条、第二十二条和第二十三条的前置性补充。《建工司解一》第二条、二十二条、二十三条更关注的是中标合同与另行合同约定内容不一致后，应以何者作为结算和权利义务依据；《建工司解二》在法律许可范围内最大程度维护交易安全，防止一方当事人滥用效力规则套取利益进而违反诚实信用。

律师实务中，更应当关注审查招标前会议纪要、合作协议、进场时间、报价谈判、保证金缴纳和施工准备行为，以确定合同效力。关注招投标程序是否真实，如果在中标前招标方已经确定施工主体、工程范围或者工程价款，后续招标只是形式程序，则中标合同本身即无效，案件或不涉及进入“黑白合同以哪一份为准”的原先审查方式。

（三）征求意见稿调整体现了实务考量

正式文本删除招标投标法具体法条序号，为了避免将虚假招标无效的认定机械的限定于若干条文，概括援引了招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规范；正式文本同时增加“工程范围”，防止提前锁定施工标段、区域、工程量和承包模式，该情形与提前确定合同价款类同同样可能破坏公平竞争。扩大了对“先定后招”的实质审查范围，但没有降低认定标准，具体还是需要实质分析先行谈判是否实质影响投标竞争和中标结果以确定合同效力。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第三条规定资质出借合同无效，资质借用费、使用费不予支持，工程质量合格时借用资质者可依内部约定向出借企业请求折价补偿。第四条规定区分发包人是否知道或者应当知道资质借用者，决定资质借用者能否直接请求发包人承担责任。第六条规定接受转包或者违法分包者只能向合同相对方请求折价补偿款，不得直接请求无合同关系的发包人支付折价款或赔偿损失。第七条规定借用资质者、接受转包或者违法分包者可以向发包人依法行使代位权。第八条单独规定农民工工资请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

《建工司解一》第一条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效。第七条规定资质出借方、借用方对质量质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。第四十三条规定实际施工人可起诉转包人、违法分包人，也可在发包人欠付工程款范围内请求发包人承担责任。第四十四条规定实际施工人可依法行使代位权。

征求意见稿第四条规定资质出借关系合同无效，资质出借费用不予支持，并规定工程合格时借用资质者可依内部约定主张折价补偿或者赔偿损失。第五条区分发包人是否知道或者应当知道资质借用，决定借用资质者能否向发包人主张工程价款或折价补偿款。第七条规定接受转包或者违法分包者可向合同相对方请求折价补偿款，但不得向无合同关系的发包人主张折价补偿或者赔偿损失。第八条第一款规定借用资质者、接受转包或者违法分包者可依法向发包人行使代位权；第八条第二款规定农民工可依据《保障农民工工资支付条例》请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资。

正式文本分别调整第三条、第四条、第六条、第七条、第八条，并将农民工工资规则从征求意见稿第八条第二款中独立出来。正式文本继续保留该框架，并通过答记者问明确《建工司解一》第四十三条不再适用。

（二）《建工司解二》取消“实际施工人”表述系《建工司解一》最重要的制度变更

《建工司解二》不再使用“实际施工人”表述，实质上取消了以该概括性身份表述统一界分权利义务的规范模式。司法实务中，实际组织施工、投入资金和材料的事实仍然需要关注，但该事实不必然产生直接向发包人请求工程价款的权利。实务中，更关注界分究竟借用资质、接受转包还是接受违法分包的几种情形，再确定其权利人的请求权基础。资质借用者适用《建工司解二》第三条、第四条的规定；接受转包或违法分包者向直接前手主张折价补偿款适用第六条；前述主体向发包人主张权利，一般应当符合第七条规定的代位权条件；农民工则依据第八条和《保障农民工工资支付条例》获得独立保护。

《建工司解一》第四十三条与《建工司解二》第六条之间直接冲突。《建工司解一》第四十三条允许实际施工人在发包人欠付工程款范围内请求发包人承担责任，《建工司解二》第六条则明确否定接受转包或者违法分包者对无合同关系发包人的一般性直接请求权。根据《建工司解二》的相关规定及《答记者问》的明确说明，《建工司解一》第四十三条今后将不再适用。实务中，接受转包或者违法分包者向合同相对方请求折价补偿款，应当直接适用《建工司解二》第六条，其向发包人主张权利，则须依据《建工司解二》第七条证明代位权构成要件。

《建工司解一》第四十四条规定实际施工人可依法行使代位权则被《建工司解二》第七条承接并扩展。同时，《建工司解二》将借用资质者纳入代位权主体范围，并要求权利主体明确以代位权作为请求权基础，以证明自身对前手享有到期债权、前手对发包人享有到期债权、前手怠于行使以及该怠于行使影响债权实现。发包人欠付工程款只是代位权成立并行使的一个前提事实条件，不再成为单独支持没有合同相对方的施工主体的直接付款请求。

（三）“实际施工人”制度调整的实务考量

根据《答记者问》核心意见，“实际施工人规则”制度最初具有保障农民工工资的政策背景，但2019年《保障农民工工资支付条例》公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，当前司法规则的设计应当以促推和协同条例的正确深入实施。如允许在法律法规之外继续突破合同性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中中并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，使得真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。并且在以往实践中，出现大量主张“实际施工人权利”的往往是违法承包企业、包工头或者资金组织者，而不是具体农民工，如果继续允许违法施工主体普遍突破合同相对性，可能导致其取得优于合法分包人的地位，甚至形成合法分包人主动主张合同无效、借此转换为实际施工人并直接起诉发包人的逆向激励。并且《建工司解二》将农民工工资保护独立规定，并将其他违法施工主体的救济分别纳入合同折价补偿和代位权制度，目的亦正是将劳动报酬保护与经营性工程款请求加以区分。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第三条建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

第四条借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

第五条借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

《建工司解一》第一条第二项规定没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效；第七条规定资质出借方、借用方对质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。对挂靠内部工程款、发包人善意以及挂靠人对外采购责任没有专门规定。

征求意见稿第四条规定资质出借合同无效，出借企业请求资质出借费不予支持；工程验收合格的，借用资质者可依据其与建筑施工企业的内部约定，请求支付折价补偿或者赔偿损失。第五条规定，发包人不知道且不应当知道出借资质情形的，借用资质者不得直接请求发包人支付工程价款或者折价补偿；发包人知道或者应当知道的，可根据付款和施工情况判令发包人承担责任。第六条规定，借用资质的单位以出借资质企业名义购买材料、构配件和设备，租赁设备、借款或者确认款项，符合《民法典》第一百七十二条、第五百零三条、第五百零四条规定的，出借资质企业承担责任。

正式文本对应第三条至第五条，但将征求意见稿第六条中的“借款”“确认款项”以及第五百零三条、第五百零四条删除，仅保留施工采购、设备租赁和表见代理。

（二）《建工司解二》对《建工司解一》规定的补充和完善

《建工司解一》重点否定挂靠关系合同效力并规定质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，但没有规定工程质量合格后挂靠方与被挂靠企业之间如何清算，也没有规定挂靠人在什么情形下可以直接向发包人主张价款还是基于合同相对性无法主张，在以往司法实务中存在争议。《建工司解二》第三条明确规定，资质使用费、借用费属于违法安排形成的收益，不予保护；但挂靠人实际完成质量合格工程后，可以依据其与被挂靠企业的内部约定向被挂靠企业请求折价补偿款。实际形成了“违法资质收益不保护、合格工程成果应补偿”的区分，具有实务意义。

《建工司解二》第四条进一步把发包人是否知道或者应当知道挂靠关系存在作为能否直接承担责任的界分。发包人善意时，应当尊重其与名义承包人的合同关系，挂靠人不能仅凭其实际施工直接要求发包人付款；但发包人明知或者应知挂靠存在时，人民法院可依据民法典第一百七十二条关于表见代理制度的规定，结合发包人支付工程款情况和实际施工情况综合判令其是否承担付款责任。

律师处理该类问题实务中，重点关注发包人是否直接与挂靠人谈判、支付工程款、确认签证、进行结算，以及是否明知项目管理人员并非名义承包人员工而是实际挂靠企业的人员或个人。

（三）《建工司解二》删除“征求意见稿”“租赁设备、借款，或者确认款项等”对外责任

《建工司解二》对照《征求意见稿》主要变化为删除“租赁设备、借款或者确认款项等”，为了避免被挂靠企业因违法出借资质而对挂靠人所有融资和债务确认行为承担无限扩大责任。“材料采购和设备租赁”通常与施工项目具有直接密切关联，相对人可通过项目部、施工现场、印章使用和交易习惯形成合理信赖，而普通借款或可能与工程无关，金额和用途难以控制，不能仅凭挂靠人使用项目名义产生的所有责任均要求被挂靠企业承担。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第九条建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

第十条采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

《建工司解一》第十九条规定有约定的按照约定计价；因设计变更导致工程量或者质量标准变化且不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第二十八条规定固定价合同原则上不进行造价鉴定。

征求意见稿第九条、第十条、第十一条规定，主要针对固定总价合同价格波动，《司解二》扩大为固定价格，包括固定总价和固定单价，并增加“当事人另有约定”的例外。征求意见稿另行规定设计变更等非因承包人原因增加施工范围时，可参照当地标准结算新增工程，正式文本删除该独立条款。

（二）《建工司解二》规定是对《建工司解一》规定的补充

《建工司解一》第二十八条只固定了固定价合同能否进行造价鉴定的问题，并没有直接规定人工费、材料费发生变动是否可以调整。《建工司解二》第九条明确规定，固定价格合同本身即意味着当事人已经对通常市场波动有合理预期并且进行了风险分配，承包人不得仅因成本上涨即要求调整价格。但是，如果合同有调差条款的规定则应当按约履行；成本价格变化达到缔结时无法预见、继续履行明显不公平、符和情势变更情形时，可适用情势变更制度。

《建工司解二》第十条填补了固定总价合同中途解除后结算空白的法律制度。同时，“比例计算”不是重新按照定额计算已完工程独立市场造价，而是先确定已完工部分在合同全部工程价款中的价值比例，再乘以约定固定总价。该方法既维护固定总价合同的风险结构，又防止发包人无偿取得已完工程。

实务中，缔结固定价合同的主体，应当在合同缔结时关注价格信息来源、风险幅度、调差公式和适用期间，不能等争议发生后仅依市场价格上涨主张鉴定，同时该鉴定事项也应当相应限定为已完工程部分占全部合同工程价值的比例。

（三）《建工司解二》删除“征求意见稿”新增工程独立计价条款

“设计变更”并不必然等于合同外新增工程量。深化设计、施工方案调整、措施项目变化以及原图纸范围内工程量偏差等，可能仍属于固定总价合同风险范围。如果司法解释直接规定设计变更均可按照定额另行计价，容易架空固定总价合同约定。《建工司解二》删除该条款后，新增工程仍须依据《建工司解一》第十九条、第二十条及合同变更、签证规则处理，但承包人必须证明该部分确已超出原合同施工范围，并经发包人同意实施。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第十三条发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

《建工司解一》未对审计结算作出专门规定，第十九条规定依据计价约定、第二十九条规定确认诉前结算协议效力、第三十二条至第三十四条规范造价鉴定。

征求意见稿第九条、第十条、第十一条，规定审计结果与“合同约定或者当事人履行情况明显不符”时，可以申请鉴定。《司解二》变更为“与施工合同约定明显不符”，同时新增未约定审计结算时，发包人不得单方适用审计结果的规定。

（二）《建工司解二》属于对《建工司解一》的重大新增补充

《建工司解二》第十三条没有否定审计结算条款，而是在尊重约定的同时限制发包人以审计未完成为由无限期拖延付款。是否适用审计结果，首先取决于合同是否明确约定；未约定时，审计属于行政监督的行政行为或者内部资金管理手段，不能当然替代民事合同结算。已经约定时，承包人仍应受该约定约束，但审计不得无期限拖延，最长合理期限原则上为提交竣工结算文件之日起一年。

作为承包人，首先，需要固定完整结算文件的送达时间，并注意收集能够证明审计迟延不是由于承包人资料不全或者拒不配合造成的材料；其次，对已经形成的审计结论提出异议，也必须具体指出其违反了合同约定的计价标准、调价方法或者费用承担规则，而不能仅凭审减幅度较大要求重新鉴定。作为发包人，则应注意审计迟延与承包人未提交必要资料是否存在因果关系。

（三）《建工司解二》收缩“征求意见稿”鉴定条件的考量

“征求意见稿”规定审计结果与“合同约定或者当事人履行情况明显不符”时，可以申请鉴定。关于“当事人履行情况”涵盖工程量、签证、材料替换、工期、质量和付款等大量争议，如果任何履行差异均可成为否定审计结论的理由，约定审计结算将失去稳定性。《建工司解二》将鉴定标准收缩为“与施工合同约定明显不符”，主要在于要求承包人提出明确的与合同约定相冲突的事由，而不是以概括性的履行争议推翻审计。同时，《建工司解二》通过设置一年期限和合同未约定不得强制适用审计的规则，对发包人形成及时结算和支付工程价款的约束。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

第十二条规定建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。

第十四条规定建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

第十五条规定建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

《建工司解一》第十七条主要规定竣工验收后的质量保证金返还。第二十四条规定数份合同均无效时参照实际履行合同或者最后合同的工程价款约定折价补偿。第二十九条规定诉前已经达成工程价款结算协议的，原则上不再鉴定。

征求意见稿第十五条、第十六条 《建工司解二》无效合同折价补偿、质量保证金和退场规则基本被保留。同时删除第十五条中“人民法院认定合同无效后从判决生效时起算”的规定，删除第十六条中“拒不退场”这一前提，使合同解除后即产生现场和资料移交义务。

（二）《建工司解二》将合同无效、解除后的价款处理扩展为完整的退场清算规则

《建工司解二》第十一条至第十五条以《民法典》第一百五十七条、第五百六十六条和第七百九十三条为基础，将合同无效、解除及工程未完工后的权利义务处理规则，由单一的工程价款结算扩展为包括折价补偿、结算协议、质量保证金、现场移交、资料交付和证据固定在内的完整清算机制。陈宜芳庭长在答记者问中明确指出，《建工司解二》第十一条将无效合同中可以参照的“工程价款约定”具体扩展至工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等，说明合同无效并不意味着合同中所有结算安排均失去参考价值；第十二条进一步认可当事人就折价补偿款达成协议的效力，在于尊重当事人对既有施工成果的事后清算，促进争议一次性解决。《建工司解二》对《建工司解一》第二十四条、第二十九条形成解释和补强，即无效合同案件的审查重点不再仅仅是重新鉴定工程造价，而应当首先审查当事人是否已经依照工程实际履行情况形成有效、明确的折价补偿或者结算协议。

对于合同解除或无效且工程未完工的情形，《建工司解二》第十四条、第十五条规定填补了《建工司解一》第十七条以竣工验收为核心的质量保证金规则无法覆盖未完工程的制度空白。按照答记者问的说明，未完工程质量保证金应但以承包人应得工程价款或者折价补偿款为基数，依据公平原则从承包人退场或者合同解除之日起计算返还期限，避免因工程无法整体竣工验收而使保证金长期处于无法返还状态。同时，合同解除后承包人应及时移交施工现场和施工资料，当事人可以在退场前申请证据保全，固定施工界面、已完工程量、质量状况、现场材料及后续施工衔接情况。

（三）《建工司解二》对“征求意见稿”作出收缩和细化，强化退场清算规则的可执行性

征求意见稿第十五条、第十六条已经基本构建了合同解除、无效及工程未完工后的质量保证金、退场和资料移交规则，《建工司解二》作了进一步调整。首先，征求意见稿第十五条规定人民法院认定合同无效后，从判决生效时起算质量保证金返还期限的处理思路，未予保留，统一以承包人退场时间作为主要起算节点；施工合同在承包人退场后解除的，则从解除之日起算。避免将保证金返还期限过度依附于诉讼程序和判决生效时间，使返还期限与工程现场实际退出、施工风险终止和后续施工接管相联系，更符合建设工程履行状态和质量责任实际。

其次，征求意见稿第十六条以承包人“拒不退场”为发包人请求移交施工现场、施工资料的前提，《建工司解二》删除了这一限制，明确合同解除后发包人即可请求承包人移交施工现场和施工资料。现场和资料移交并非承包人拒绝退场后的违约责任，而是合同解除后当然发生的清算义务。目的在于避免发包人必须先证明承包人存在拒绝行为，才能启动后续施工和现场接管，从而减少工程停滞和损失扩大。《建工司解二》将证据保全与退场移交并列规定，重视“先固定事实、再完成交接”的程序安排；同时也兼顾双方后续价款、质量和责任争议的证据基础。退场时的施工界面、已完工程量、质量状况、设备材料和施工资料，一旦被后续施工覆盖，往往难以恢复。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第十六条规定因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

《建工司解一》第十二条规定承包人拒绝修理、返工或者改建时，发包人可请求减少工程价款；第十六条规定发包人可以通过反诉请求违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用。

征求意见稿第十七条以“工程验收不合格”为主要适用前提，《建工司解二》修改为“工程质量不符合约定”，将适用范围扩展到尚未验收或者局部质量不符合合同标准的情形。

（二）《建工司解二》规定通知质量修复的前置程序

《建工司解二》对《建工司解一》第十二条、第十六条所规定的修理、返工、改建及费用赔偿责任作出程序性补充。按照“答记者问”的说明，工程质量不符合约定时，承包人原则上应当先自行修复，只有在承包人明确拒绝修复，或者收到通知后未在合理期限内将工程修复至约定标准，发包人自行组织修复并实际发生合理费用后，可请求承包人承担。该规则防止发包人擅自确定修复方案、扩大修复范围或者虚高计算费用，也保障承包人利用自身施工条件和专业能力控制修复成本。构建了“承包人先行修复、发包人替代修复、实际合理费用赔偿”的责任顺序。实务中，发包人应当就质量缺陷、修复范围、技术标准和合理期限发出明确通知并保相应材料；承包人应当及时查验、提出方案并完成修复，否则将承担发包人合理修复费用。

（三）《建工司解二》扩大了“征求意见稿”适用范围

“征求意见稿”第十七条以“因承包人原因致使建设工程验收不合格”为适用前提，《建工司解二》第十六条将其修改为“因承包人原因致使建设工程质量不符合约定”，并将“未修复合格”调整为“未修复至符合约定”。扩大适用范围，使其不仅适用于竣工验收不合格的整体工程，也适用于工程尚未验收、局部工程存在质量缺陷或者实际施工质量未达到合同约定标准的情形。同时，“符合约定”比“验收合格”更强调合同约定的质量标准，不能仅凭发包人单方判断即认定质量缺陷。

（一）核心条款对照

《建工司解二》第十七条规定承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

第十八条规定承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）承包人施工的工程质量合格；（二）建设工程可以折价；（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

第十九条规定建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。

第二十条 规定建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条规定建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

《建工司解一》第三十五条至第三十九条规定，优先权主体、质量条件和折价、拍卖方式。第四十条规定利息、违约金、损害赔偿金不属于优先范围。第四十一条规定优先权自应付工程价款之日起十八个月内行使。

征求意见稿第十八条、第十九条、第二十条规定，对债权受让人优先权提出两种方案：一是随债权转让，二是原则上不随债权转让。正式文本综合审查工程质量、价款结算、转让合同效力和合理对价等综合判定。征求意见稿关于结算协议“最后付款期限”起算的表述，正式文本删除“最后”。

（二）《建工司解二》将建设工程价款优先受偿权由原则确认完善为金额、标的、行使方式和期限起算的全面实质审查

《建工司解二》第十七条至第二十一条，是对《建工司解一》第三十五条至第四十一条的系统补充。《建工司解一》已经确立承包人对建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，并规定利息、违约金、损害赔偿金不属于优先受偿权的范围。但对于优先权对应的具体金额和工程、协议折价是否构成有效行使、债权转让后优先权是否随之转让、工程灭失后的代位物以及付款日期变更后的期限起算，却缺少明确规则。《建工司解二》将优先受偿权审查从“是否存在”综合判断为“权利指向何种债权、何项工程、以何种方式行使以及在何时行使”等，更为具体。

第一，《建工司解二》第十七条规定人民法院在判决主文中明确优先受偿权对应的工程价款数额及具体工程，不能仅概括确认承包人对涉案工程享有优先受偿权，却未区分工程价款本金、停工窝工损失、违约金、利息和其他赔偿，也不能未明确优先权究竟指向全部工程还是特定施工区域，规定人民法院在实体审理阶段明确优先受偿权的金额和指向的标，便于执行审查。

第二，《建工司解二》第十七条规定，因发包人原因造成的停工、窝工损失不属于优先受偿范围。该类损失虽然可能与施工合同履行有关，但本质上属于违约损害赔偿，并未直接物化为建设工程价值，不应与人工费、材料费、机械费等工程价款本金享有同等优先地位。纠正过去司法实务中，出现过将工程价款与停窝工损失、违约金、利息混淆，判决全部债权均享有优先权的错误。

第三，《建工司解二》第十八条对协议折价行使优先权设置四项条件，即工程质量合格、工程可以折价、发包人逾期付款且经催告后仍未支付，以及折价金额与工程实际价值基本相当，也即发包人与承包人签订以房抵债、在建工程抵债协议或者其他折价协议，并不当然意味着优先权已经合法行使，人民法院还需审查工程质量是否合格、处分可能性、催告程序以及折价价格是否合理，以防止双方通过明显低价折价转移资产，损害抵押权人、购房人和其他债权人利益。

第四，《建工司解二》第二十条确认建设工程价款优先受偿权可以及于工程毁损、灭失或者被征收后形成的保险金、赔偿金和补偿金。实际上承认了优先权对于工程代位物的效力，避免因工程实体灭失导致承包人优先权落空。实务中，承包人需要证明保险金、赔偿金或者补偿金与其承建工程之间具有直接对应关系，不能对发包人取得的其他保险利益或者补偿款一概主张优先受偿。

第五，《建工司解二》第二十一条细化建设工程价款优先受偿权十八个月行使期限的起算。合同已经约定付款日期，但因工期顺延等客观原因协商变更的，从变更后的付款日期起算；合同未约定或者约定不明，但结算协议明确付款日期的，从该日期起算。尊重双方对付款期限的调整，但并不允许通过事后协议任意延长优先权的行使期限。人民法院仍需重点审查约定付款日期变更是否具有客观原因、是否真实协商以及是否损害抵押权人和其他第三人利益。

（三）《建工司解二》与征求意见稿区别是以个案审查平衡融资需求与第三人利益

征求意见稿第十八条、第十九条、第二十条涉及优先权金额、折价行使和债权受让等问题，其中对工程价款债权受让人能否取得优先权设置了两种相反方案：一种认为优先权作为从权利随主债权转让，另一种则原则上否定受让人享有优先权。《建工司解二》第十九条没有完全选择任何一种方案，而是规定综合审查工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效以及受让人是否支付合理转让价款。以避免一律允许转让导致金融机构低价收购优先权、损害购房人和普通债权人，也避免一律禁止转让妨碍施工企业通过保理、债权转让实现融资的需求。征求意见稿关于结算协议“最后付款期限”起算的表述，在《建工司解二》第二十一条中删除“最后”二字，表明优先权期限不能因分期付款协议当然统一延至最后一期，而应当结合具体应付款日期分别审查。《建工司解二》对建设工程优先受偿权是围绕真实工程价款、具体工程标的、交易对价和第三人利益等进行实质判断。

（一）核心条款对照

《建工司解二》未规定无资质施工合同的三类有效的例外，未规定违法施工主体是否受上游仲裁协议约束。

第二十二条规定人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

《建工司解一》第一条、第四条、第五条规定无资质或者超越资质合同效力及劳务分包例外；对上游仲裁协议和工程总承包合同管辖没有专门规定。

征求意见稿形成第二十二条法院发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等行为的，应向有关行政主管部门移送的规定。另设置条款处理接受转包、违法分包者援引发包人与承包人之间仲裁协议申请仲裁后的撤裁问题，并规定建设工程总承包合同纠纷由工程所在地法院管辖；规定依法登记企业订立劳务分包合同、普通住宅室内装修和限额以下小型工程不因无资质无效；规定违法施工主体援引上游仲裁协议申请仲裁时的撤裁问题；规定工程总承包合同由工程所在地法院管辖等均删除。

（二）《建工司解二》对《建工司解一》既有资质效力规则予以保留，并新增行政、刑事线索移送机制

《建工司解二》没有改变《建工司解一》关于无资质、超越资质及劳务分包合同效力的基本规定。并且，第二十二条新增违法行为和严重质量问题移送制度，要求人民法院在审判中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或者严重质量问题时，及时移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，还应移送侦查机关。该条表明，建设工程合同纠纷案件不再涉及当事人之间的价款分配，也承担规范建筑市场秩序、保证工程质量和衔接行政、刑事责任的功能。

（三）《建工司解二》删除征求意见稿中的效力、仲裁和管辖条款，对制度边界审慎控制

征求意见稿曾规定，依法登记企业订立的劳务分包合同、普通住宅室内装修工程以及限额以下小型工程，不因承包人无资质而无效。正式文本删除该规则，主要考虑“是否涉及主体或者承重结构”“是否属于限额以下工程”等问题高度依赖行政标准和专业判断，若司法解释直接设定普遍有效例外，可能与建筑资质监管体系发生冲突，并被市场主体扩大解释。征求意见稿规定处理违法施工主体援引上游仲裁协议申请仲裁后的撤裁问题，但因涉及仲裁合意、第三人是否受仲裁协议约束以及代位权诉讼的程序问题，不宜在建工司法解释中作出统一规定。关于工程总承包合同由工程所在地法院管辖的条款亦被删除，在于工程总承包通常兼具设计、采购、施工、调试等复合合同权义，若不区分争议核心而一律适用施工合同专属管辖，容易不当扩大专属管辖范围。正式文本最终仅保留并强化行政、刑事移送规则，表明最高人民法院对市场监管和工程质量问题采取从严态度，而对合同效力例外、仲裁约束和管辖范围则保持克制，继续交由上位法和个案具体法律关系处理。

笔者通过对比学习《建工司解二》《建工司解一》和《建工司解二征求意见稿》，总体而言，《建工司解二》的实施，标志着建设工程司法裁判进一步转向复杂交易关系和具体履行状态的精细审查和判断。并未取代《建工司解一》，而是通过限制、修正、解释、补充以及停止适用个别旧的规则，进一步完善合同效力、借用资质及转包违法分包、固定价格结算、审计期限、退场清算、质量修复和建设工程价款优先受偿权等核心制度。尤其注意的是“实际施工人”的表述将退出法条、司解一第四十三条今后不再适用，体现出裁判思路已由原个体身份统揽转向具体法律关系和请求权基础的审查。对比征求意见稿可以进一步发现，《建工司解二》在能够统一标准的问题上强化规则，对涉及资质监管、仲裁约束、管辖边界和第三人利益的争议问题则继续保持审慎态度。《建工司解二》通过统一裁判尺度、重构违法施工主体救济路径、细化价款结算与优先权实现机制等，助力于促进建筑市场在质量、安全、诚信与效率之间形成更加均衡的运行秩序。