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读懂“医创板” | 医药大健康企业样本分析之(一)——从“微芯生物”的治理结构看公司实际控制人的认定

作者:虞正春、陆学忠、高永华 2019-05-102846
[摘要]有人说一个创业者对自己一手缔造的企业的爱,不亚于一位慈母对自己孩子的爱。然而,对于医药大健康企业来说,要发展壮大,往往需要外部投资者源源不断的资金注入。外部投资者资金挟裹而来的,是机会,也是风险。在这个过程中,创始人的股权不断被稀释,控制力逐渐被削弱。在股权分散的情况下,创始人该如何紧紧的把企业控制权掌握在自己的手中呢?“医创板” 的“深圳微芯生物科技股份有限公司”的公司治理结构安排为我们提供了解决该问题的一个蓝本。

有人说一个创业者对自己一手缔造的企业的爱,不亚于一位慈母对自己孩子的爱。然而,对于医药大健康企业来说,要发展壮大,往往需要外部投资者源源不断的资金注入。外部投资者资金挟裹而来的,是机会,也是风险。在这个过程中,创始人的股权不断被稀释,控制力逐渐被削弱。在股权分散的情况下,创始人该如何紧紧的把企业控制权掌握在自己的手中呢?“医创板”[1]的“深圳微芯生物科技股份有限公司”的公司治理结构安排为我们提供了解决该问题的一个蓝本。


一、基本情况


微芯生物是一家旨在为患者提供可承受的、临床亟需的原创新分子实体药物,具备完整的从药物作用靶点发现与确证、先导分子的发现与评价到新药临床开发、产业化、学术推广及销售能力的国家级高新技术企业。


该公司股权结构极其分散,但是其却在招股说明书中认定仅仅持有公司6.6125%股权的公司创始人XIANPING LU(中文名:鲁先平)为公司的控股股东及实际控制人,而第一大股东博奥生物却持有公司11.9221%股权。仅仅持有公司6.6125%的股权且非公司第一大股东是如何控制公司的呢?这一不同寻常的实际控制人认定对于众多经历多次融资、股权结构分散的医药大健康企业来说很有参考价值。下面让我们一探究竟,揭开微芯生物实际控制人认定的神秘面纱。


二、微芯生物对实际控制人的认定


从其披露的招股说明书、上交所的问询以及微芯生物及其中介机构对问询的答复中,我们得以了解其把持股6.6125%的自然人股东鲁先平认定为实际控制人的原因和理由。


(一)微芯生物的股权结构特征


医1.png

(深圳微芯生物股权结构图)


从上图中我们可以直观的看出,微芯生物股东较多、股权特别分散。就其单个股东来看,持股份额最大的股东博奥生物也仅仅持有公司11.9221%的股份,远远达不到公司法对控股股东股份的要求[2]


(二)微芯生物认定XIANPING LU为实际控制人的依据和理由


1、至招股说明书签署日XIANPING LU可以实际支配的表决权足以对公司构成控制


(1)XIANPING LU能够对海德睿达、海德睿远和海德鑫成进行控制。


a)  XIANPING LU作为海德睿达、海德睿远和海德鑫成的普通合伙人和执行事务合伙人,对外代表合伙企业,执行合伙事务。


b) 合伙协议约定其他合伙人不再执行合伙事务,但是拥有监督权。


c)按照合伙协议的约定,XIANPING LU对上述合伙企业的新合伙人的入伙、合伙人的退伙以及对合伙企业的主要资产微芯生物的股份处置等具有重大决定性的影响。


d)上述合伙企业仅仅持有微芯生物的股权,并没有投资或参与经营其他经营性实体的情形。


综上,XIANPING LU可以通过其普通合伙人之身份实际支配海德睿达、海德睿远和海德鑫成的所有重大事项,能够对其进行控制。因此海德睿达、海德睿远和海德鑫成分别持有微芯生物的3.4816%、3.4816%、2.6157%的股权所对应的表决权(合计:9.5789%)实际为XIANPING LU所支配。


(2)通过签订一致行动协议的形式在没有任何权益份额的情况下对海粤门、海德睿博和海德康成进行控制


a) 一致行动协议的签署日期为2018年7月5日。


b) 一致行动协议的主要内容:


i. 确认上述平台在协议签署前24个月便与XIANPING LU存在一致行动关系[3]。承诺协议签署后至微芯生物上市之日起36个月内其将继续保持一致行动关系。


ii. 各方承诺自本协议签署之日起在公司经营以及他重大事宜决策等直接或间接向股东大会、董事会行使提案权、提名权、表决权等权利时,各方与XIANPING LU保持一致意见。


iii. 各方同意在行使股东权利时,事前要进行充分协商,按照协商一致的方式进行表决。在各方进过充分协商后仍然有不同意见的,以XIANPING LU的意见为准。


iv. 各方承诺不会以任何方式把其所持股份的表决权委托给XIANPING LU之外的第三方行使;不会以放弃行使提案权、提名权、表决权等权利的方式规避与XIANPING LU保持一致行动。


V. 各方承诺会确保其提名或者委派的董事在公司董事会审议议案行使表决权时,与XIANPING LU保持一致意见。


Vi. 一致行动关系不能为任何一方单独解除或者撤销。


vii. 各方一致同意如果任何一方在未遵循本协议的情况下在公司股东大会、董事会提出议案或作出表决,则视为其违约,该提议或表决自始无效。


综上,XIANPING LU通过一致行动协议可以控制海粤门、海德睿博和海德康成分别持有的微芯生物6.3712%、5.5048%和4.2459%的股份所对应的表决权(合计:16.1219%)。


根据上述分析可知,至微芯生物招股说明书签署日,XIANPING LU直接持有微芯生物6.1625%的股份表决权,通合伙协议、作为普通合伙人、作为合伙事务执行人等方式控制海德睿达、海德睿远、和海德鑫成合计持有微芯生物9.5789%的股份表决权、通过一致行动协议控制海粤门、海德睿博和海德康成合计持有微芯生物16.1219%的股份表决权。因此XIANPING LU可支配的表决权为占微芯生物表决权的31.8633%;该比例远远高于LAV One和VERTEX(存在一致行动关系)的合并持股比例13.6716%以及单一第一大股东博奥生物的持股比例(11.9221%),而其他的股东持股比例较为分散,因此XIANPING LU可实际支配的表决权足以对公司构成控制。


参照《上市公司收购管理办法》第八十四条关于公司控制权的的规定[4],如果投资者可实际控制上市公司股份表决权超过30%的,应认定为拥有上市公司的控制权。具体到本实例中,XIANPING LU实际可支配的公司股份表决权已经达到了31.8633%,因此,综合来看,将其认定为微芯生物的实际控制人是符合规定的。


2.报告期内XIANPING LU及其一致行动人在微芯生物董事会、监事会占有的席位情况、具有表决权的情况足以说明XIANPING LU是公司实际控制人


在报告期初至微芯生物转为股份公司前,微芯生物为中外合资有限责任公司,依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的有关规定,董事会是最高的权力机构,董事的名额分配由合营各方参照出资比例协商确定。此时公司股东合计委派19-20名董事组成董事会参与公司决策,并且没有设立监事会。


2018年3月微芯生物整体变更为股份有限公司,建立健全了公司治理结构,设立了董事会、监事会和股东大会。此时公司董事会人数由20人变更为9人,其中实际控制人及其一致行动人提名的共计3名董事在报告期内一直担任公司董事并参与公司的经营决策。


微芯生物系原创新药研发型企业,自2001 年设立至今皆由XIANPING LU为首的高级管理人员团队负责公司的战略、研发、生产、销售、财务等经营活动,且XIANPING LU 自公司设立之日起历任首席科学官、总裁和副董事长,全面主持公司的经营管理工作,现任公司董事长、总经理和首席科学官,对公司的战略方针、经营决策及重大经营管理事项(包括对公司高级管理人员的提名和任免)等行为都拥有重大的影响。


3.微芯生物的其他主要股东不会影响公司的控制权结构和日常经营决策


持有微芯生物5%以上股份的股东博奥生物、LAV One、VERTEX、萍乡永智、德同新能及其一致行动人,只是对微芯生物的创立及后续发展提供资金方面的支持,其不具有参与经营管理的技术背景和经验,其投资公司的目的并不是为了控制公司,也不是为了经营公司,而仅仅是作为财务投资人,以从公司的高速成长中实现投资回报为目标,其不会对公司的日常经营决策实施重大影响。


除此之外,为保证公司控制权处于长久的稳定状态,公司股东博奥生物、LAV One、VERTEX、萍乡永智、德同新能及其一致行动人于2019 年4 月19 日出具了《关于不谋求公司控制权的承诺函》,承诺在作为微芯生物股东期间,不会与微芯生物的其他股东及其关联方之间签署一致行动协议或达成类似协议,亦不会以委托、征集投票权、协议、联合其他股东以及其他任何方式单独或共同谋求微芯生物的实际控制权。


4. XIANPING LU 对微芯生物的经营管理具有重大影响


XIANPING LU 是公司的主要创始人,创建了公司的研发、制造、销售等经营管理体系,其自2001年3月公司设立起历任公司首席科学官、总裁和副董事长,全面主持公司的经营管理工作,现任公司董事长、总经理和首席科学官,对公司的战略方针、经营决策及重大经营管理事项(包括对公司高级管理人员的提名和任免)等行为拥有重大影响。除了对公司日常经营管理的重要影响外,考虑到公司系原创新药研发企业,XIANPING LU 作为公司的核心技术人员,从公司创立之初即主导核心技术研发,对核心技术的开发、核心产品的研发均具有重大影响。


5. XIANPING LU 对公司其他股东具有较大影响力


在微芯生物历次融资过程中,XIANPING LU 均是新增资本的主要引进者,与主要投资者关系良好;且在XIANPING LU的带领下,微芯生物完成了核心技术的构建,形成了原创且可持续发展的产品管线,实现了经营业绩的突破和持续快速增长,自主创新能力获得了境内外同行业的瞩目,已经发展成为国内原创新药的领军企业。XIANPING LU 的技术背景和管理能力获得了其他股东的认同,其对其他股东具有较大的影响力。


综上所述,微芯生物认为XIANPING LU 拥有对公司的实际控制权。其将XIANPING LU认定为公司控股股东和实际控制人,符合公司的实际情况以及相关法律规定。

 

三、本个案对股权结构极其分散的医药大健康企业股东意图掌握公司控制权的启示


在微芯生物这个个案中,其创始人XIANPING LU仅仅持有公司6.6125%的股份,但是其却能够牢牢的掌握公司的控制权。虽然目前笔者还不能肯定该公司对实际控制人的认定一定能得到上交所的认可并成功在科创板上市,但是对于拥有类似股权结构的公司来说,其无疑是提供了一种解决问题的思路和方法。


(一)获得更多表决权是首要


表决权在决定公司的经营方针、政策方面的重要性不言而喻,但是在股权分散的公司中,任何一个股东的持股份额均没有达到控股股东的要求,那么此时可取的方法是在公司的各种类型的持股平台(包括但不限于员工持股平台、高管持股平台、初创团队持股平台等)中担任执行事务合伙人,通过合伙协议的约定取得这些平台对公司的对应股份的表决权或者是直接通过与其他股东签订一致行动协议的方法获得相应的表决权。但是应该注意的是,无论是合伙协议还是一致行动协议,都应该进行合理有效的架构设定,确保能够真实取得表决权或者是控制权,这样才能符合上交所关于实际控制人的认定的要求。


(二)一致行动协议的签订时间要合规


按照科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)第十二条的规定,发行条件之一是公司“最近两年实际控制人没有发生变更”;按照上海证券交易所在科创板股票发行上市审核问答(二)中的相关要求:保荐机构及发行人律师应重点关注最近2年内公司控制权是否发生变化。存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的,应从严把握,审慎进行核查及信息披露。


因此,能被上交所所认可的能形成公司控制权的一致行动持续的时间至少要有两年以上,也就是说至少要在企业签署招股说明书日期的两年之前[5]就应该形成一致行动协议,这样方才能保证公司在最近两年实际控制人没有发生变更,才能满足企业在科创板发行股票并上市的要求。在微芯生物这个个案中,我们可以看出其签署一致行动协议的时间较短,因此其在协议中追认在签署前24个月其就存在一致行动,并且披露了XIANPING LU及其一致行动人在该24个月内的股东会、董事会等的表决情况,股权变动情况等。这种事后追认加提供证据的做法能否得到上交所的认可笔者会持续关注,但是笔者建议一致行动协议的签署时间最好在上市两年之前。


(三)其他主要股东承诺不谋求公司控制权


上海证券交易所在科创板股票发行上市审核问答(二)中提出:通过一致行动协议主张共同控制的,无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人),一般不能排除第一大股东为共同控制人。


通过对该条问答的分析,笔者得出以下结论:如果第一大股东为纯财务投资人,则第一大股东可以被排除在共同控制人之外。同理,如果公司的其他主要股东(不是第一大股东)是纯财务投资人的,其当然可以被排除在共同控制人之外。


因此微芯生物认定XIANPING LU为公司实际控制人的时候,其他的主要股东都被认定为纯财务投资人,并且这些股东分别出具了《关于不谋求公司控制权的承诺函》来证明自己是纯财务投资人的地位。纯财务投资人投资公司的目的并不是为了控制公司,也不是为了经营公司,而仅仅是作为财务投资人,以从公司的高速成长中实现投资回报为目标,其不会对公司的日常经营决策实施重大影响。


因此类似的公司创始人在引进投资人的时候最好就是引进纯财务投资人,这样一方面能够保证自己以较小的股份来掌握公司的控制权,另一方面也可以通过让纯财务投资人出具《关于不谋求公司控制权的承诺函》来保证公司股权结构的稳定。


(四)要实事求是,多维度论证,实质重于形式


从上文对微芯生物实际控制人的分析中我们可以看出,微芯生物在认定XIANPING LU是公司的实际控制人的时候,其不仅从XIANPING LU所能支配的表决权、报告期内XIANPING LU及其一致行动人在微芯生物董事会、监事会占有的席位情况、具有表决权的情况、微芯生物的其他主要股东的情况等方面进行认定,其还通过分析XIANPING LU在公司实际的经营管理中的作用、XIANPING LU与公司其他股东之间的关系等事项,多角度多维度来认定XIANPING LU是公司的实际控制人。


上交所在科创板股票发行上市审核问答(二)中也明确指出:法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况,发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。


根据上述规定,笔者认为关于实际控制人的认定要采取具体问题具体分析的方法,要在实事求是的基础上进行论证和披露。特别是一致行动的事实的重要性在很大程度上超过了一致行动协议的文本本身。就如微芯生物一般,其在签署一致行动协议的24个月前便已形成一致行动的事实,这些事实可以通过股东会、董事会等在重大问题上的决议上体现出来,也可以通过分析其提案、表决等情形来进行推断。虽然我们尚不能确定其在一致行动协议里面对此前24个月的一致行动的事实进行追认能否得到上交所的认可,但笔者相信,如果其披露的证明其早已形成一致行动的事实的资料是详实充分的话,这种追认应该不会构成阻碍其成功上市的实质障碍。



[1] 特指在上海证券交易所申请上市的科创板中医药大健康企业细分板块

[2] 公司法第二百六十一条第二款:控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

[3] 笔者认为此处的追认是一种技术性处理手段,目的是为了符合“公司2年内无重大的实际控制人变化”的上市要求。

[4]《 上市公司收购管理办法》第八十四条:有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。

[5] 在一致行动决议时间方面把握较好的是上海泰坦科技股份有限公司,详见:科创板信息披露之关于上海泰坦科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件审核问询函的回复