房地产信托融资项目应当满足“四证齐全”、“项目资本金比例达到国家最低要求”及“项目公司或控股股东具备房地产开发企业二级资质”的合规要求，其中“项目资本金比例达到国家最低要求”指的是《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发(2015)51号）（以下简称“国发51号文”）中规定的项目资本金比例，即房地产开发项目的最低资本金比例为25%（保障性住房和普通商品住房项目除外）。但是，鉴于目前我国对于外商投资房地产企业的特殊准入要求，在房地产信托融资项目中若融资人为外商投资房地产企业，其项目资本金比例是否适用国发51号文，尚有争议。

目前，主流的观点认为，外商投资房地产企业项目资本金比例应当适用《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）（以下简称“建住房171号文”）的规定，即外商投资房地产企业的项目最低资本金比例要求为35%。其主要理由及依据在于，建住房171号文对于外商投资房地产企业办理境内、境外贷款提出明确的要求，“注册资本金全部缴付”、“取得《国有土地使用证》”、“开发项目资本金达到项目投资总额35%”。并且，在其后颁布的《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房〔2015〕122号）（以下简称“建房122号文”）文件中，仅取消了“注册资本金全部缴付”的要求，且明确“除上述政策调整以外，《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）继续有效”，即而推导出建住房171号文中外商投资房地产企业办理境内、境外贷款应满足“项目资本金比例35%”的要求仍然有效。

但是，笔者注意到，实务中对于上述观点仍有不同看法。一方面，建住房171号文颁布时间较早，上述结论系间接推出且与国发51号文存在一定冲突，另一方面，该等区别对待也与目前国家“积极利用外资”、“促进内外资企业一视同仁、公平竞争”的政策思路不符。经检索，自2013年以来，国家即在推广实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式，旨在降低外资制度性交易成本、为外国投资者提供更自由便利的投资环境。在随后颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》中，即对这一要求予以落实。2017年国务院更是连续发布《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号）及《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》（国发〔2017〕39号），强调应确保内外资政策法规执行的一致性，不得擅自增加对外商投资企业的限制，均是对内外资平等对待这一政策导向的具体体现。

在上述背景下，建住房171号文的规定似乎确已“过时”，但依据何在？带着疑问，笔者决定对外商投资房地产企业项目资本金比例的适用再探究竟。

国务院关于项目资本金比例的要求最早源于1996年8月23日颁布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号），其后共进行过3次修改，具体情况详见下表：

笔者注意到，2004年，由于房地产开发投资增幅过高，开发资金过多依赖银行贷款，为加强宏观调控，调整和优化经济结构，促进房地产行业的健康发展，国务院颁布了《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2004〕13号），将房地产开发项目（不含经济适用房项目）资本金比例由20%提高到35%。同年，银监会颁布《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发〔2004〕57号），强调商业银行对申请贷款的房地产开发企业，应要求其开发项目资本金比例不低于35%。2006年，银监会再次公开颁布《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》（银监发〔2006〕54号），对金融机构提出九项要求，其中一项即为“严禁向项目资本金比例达不到35%、“四证”不齐等不符合贷款条件的房地产开发企业发放贷款”，并强调房地产资金信托要合规运行。因此，在2006年的监管体系下，金融监管部门及建设管理部门提出外商投资房地产企业的项目资本金比例不得低于35%，仅是对当时国务院对于项目资本金要求的呼应与重申，实际上并未对外商投资房地产企业的项目资本金比例提出更高的要求。

让人不解的是，国务院在2009年及2015年两次调整项目资本金，但建住房171号文却未作相应调整且通过建房122号文进行了重申，两者之间是否存在冲突？

就上述问题，笔者注意到，在国务院此前颁布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)、《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）中，都明确规定“外商投资项目按现行有关法规执行”，即对内资项目、外商投资项目的适用问题做出了明确的区分。但是，在国发51号文中，这一表述删除，并未继续对内资项目、外商投资项目的适用问题做出区分。

就上述变化，我们理解，从法规效力层级来看，国务院法规亦高于部委规章。国发51号文颁布之前，外资项目系根据国务院要求按照“现有法规执行”35%的项目资本金比例，而国发51号文颁布后，则应当统一适用新规中25%的项目资本金比例的要求。从法规颁布时间来看，国发51号文颁布晚于建房122号文，因此两者之间事实上有衔接呼应，并未冲突。

对于该等问题，商务部下属投资促进局官网相关咨询答复中亦有相应印证。在该等问答中，投资促进局明确了“依据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号），对于外商投资的公司，若投资固定资产项目的，各行业固定资产投资项目的最低资本金比例应该按照本规定执行”。

笔者理解，建住房171号文中关于“外商投资房地产企业办理境内、境外贷款应满足项目资本金比例35%”的规定仅是对当时国务院关于房地产项目资本金要求的呼应与重申，并非特殊规定。尽管目前该等规定尚未有明文修订或废止，但无论从我国当下对于外商投资“积极利用、平等对待”的政策导向，还是商务部门官方问答结果，抑或是从建住房171号文与国发51号文的衔接呼应关系来看，外资房地产企业项目资本金比例均应统一适用国发51号文（即不低于25%）的规定。

本文论述及结论均系作者个人观点，不构成本所律师出具的正式法律意见或项目操作建议，如有疑问，欢迎与作者进一步沟通交流。

相关法条：

1、《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号）

（八）各部门制定外资政策，要按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）规定进行公平竞争审查，原则上应公开征求意见，重要事项要报请国务院批准。各地区各部门要严格贯彻执行国家政策法规，确保政策法规执行的一致性，不得擅自增加对外商投资企业的限制。

2、《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》（国发〔2017〕39号）

（十五）抓紧完善外资法律体系。加快统一内外资法律法规，制定新的外资基础性法律。清理涉及外资的法律、法规、规章和政策性文件，推动限期废止或修订与国家对外开放大方向和大原则不符的法律法规或条款。（有关部门和各省级人民政府按职责分工负责）

3、《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）

房地产开发项目的最低资本金比例除了保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。

4、《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）

保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%，其他房地产开发项目的最低资本金比例为30%。

5、《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2004〕13号）（失效）

(2)水泥、电解铝、房地产开发项目(不含经济适用房项目)资本金比例由20%及以上提高到35%及以上。

6、《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996年〕35号）

公益性投资项目不实行资本金制度。外商投资项目（包括外商独资、中外合资、中外合作经营项目）按现行有关法规执行。

……四、投资项目资本金占总投资的比例，根据不同行业和项目的经济效益等因素确定，具体规定如下：交通运输、煤炭项目，资本金比例为35％及以上；钢铁、邮电、化肥项目，资本金比例为25％及以上；电力、机电、建材、化工、石油加工、有色、轻工、纺织、商贸及其他行业的项目，资本金比例为20％及以上。

7、《中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知》（银监办发〔2010〕343号）

信托公司发放贷款的房地产开发项目是否满足“四证”齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件。

8、《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强房地产信贷管理的通知》（银监发〔2006〕54号）（失效）

四、严格执行有关信贷管理规定，规范开发贷款行为。各银行业金融机构要扎实做好房地产贷款“三查”，全过程监控开发商项目资本金水平及其变化，严禁向项目资本金比例达不到35%（不含经济适用房）、“四证”不齐等不符合贷款条件的房地产开发企业发放贷款。合理确定贷款期限，严禁以流动资金贷款名义发放开发贷款。对于囤积土地和房源、扰乱市场秩序的开发企业，要严格限制新增房地产贷款。防止开发企业利用拆分项目、滚动开发等手段套取房地产贷款。

9、《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发〔2004〕57号）

第十六条商业银行对申请贷款的房地产开发企业，应要求其开发项目资本金比例不低于35％。

10、关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知（建房〔2015〕122号）

二、取消外商投资房地产企业办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求。

……除上述政策调整以外，《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006]171号)继续有效。

11、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）

（七）外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。

12、中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定（2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）

（9）建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化营商环境。

13、《外商投资产业指导目录》（2004年修订）（失效）

鼓励外商投资产业目录

……八、房地产业 1.普通住宅的开发建设。

14、外商投资产业指导目录（2017修订）

……

一、外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的限制性措施。内外资一致的限制性措施以及不属于准入范畴的限制性措施，不列入外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）。

15、深化外商投资管理体制改革加快构建开放型经济新体制——国家发展改革委负责人就发布实施《外商投资项目核准和备案管理办法》有关问题答记者问

问：党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式等要求，《办法》是否对此有所体现？

答：党的十八届三中全会通过的《决定》中明确提出，要实行统一的市场准入制度、统一内外资法律法规，探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。对此，《办法》予以积极贯彻落实，最主要的就是在准入管理上对外商投资探索试行国民待遇，即除《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的鼓励类项目和限制类项目外，其余外商投资项目管理方式与内资项目一致。从准入管理的程序和要求方面看，《办法》加强了与《政府核准投资项目管理办法》（国家发展改革委令第11号）的衔接，外商投资项目核准管理在申报材料、核准条件及程序等方面的要求与内资项目也基本一致。

16、商务部下属投资促进局官方相关资讯答复

网站链接：http://www.fdi.gov.cn/1800000121_61_202_0_7.html