随着全球新冠疫情的蔓延及国际地缘政治环境的变化，诸多发达国家普遍采取或加强了基于国家安全的投资审查制度。以加拿大为例，加拿大近年来一直在逐步增强投资监管和审查机制。一方面，受到加拿大国家安全审查的交易数量大幅度增加，其中多项交易涉及到中资企业。另一方面，加拿大政府开始延长对外国投资的国家安全审查期限，2020年和2021两年共有48项交易受到了政府的延长审查，[1]占近5年以来的70%。[2]这反映出外国投资者，特别是中国投资者在加拿大进行投资时，当地主管机关愈加关注该等投资项目对国家安全因素的影响，在跨境投资过程中，外国投资者遭遇政府因素的概率明显提高。

本文回顾了加拿大国家安全审查制度的基本运作模式，说明《关键矿产投资政策》项下国家安全审查制度在关键矿产领域的新运用，指出国家安全审查制度趋严将增加中国投资者赴加拿大投资的不确定性、限制中国投资者参与关键矿产领域的投资，并提出中国投资者应关注国家安全审查制度的新动态、保持与当地主管机关的良好沟通、妥善设置交易文件条款以应对加拿大国家安全审查制度的新变化，防范可能的交易风险。

(一)  加拿大投资审查制度

2022年10月28日，加拿大联邦政府发布了《关于外国国有企业在关键矿产领域的投资政策》（Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act，下称“《关键矿产投资政策》”），[3]加强了《投资加拿大法》（Investment Canada Act，下称“ICA”）项下的国家安全审查制度在关键矿产领域投资项目的适用。2022年12月7日，ISED公布了一项对ICA修改的议案，这项议案的内容反映了近期加拿大政府对国家安全审查制度的调整以及出台的相应政策，这项议案关注的重点包括：对特定行业外商投资增加了实施前的备案要求，要求某些特定行业的投资者在交割前告知有关机关该等交易，以实现对现行自愿通知制度的加强。以及，授予责任部长在国家安全审查的过程中实施过渡措施的权力，以便责任部长采取更灵活的措施保障加拿大的国家安全等方面。该议案反映出加拿大对于投资项目的国家安全审查不断趋严。

ICA确立了两种不同的审查程序，一种是净收益审查。加拿大政府支持并鼓励对加拿大产生净收益的投资，如果某项投资以规定的方式取得了加拿大企业的控制权，且被投资的加拿大企业的价值达到了一定的财务门槛，政府将会对该等投资进行审查以评估该投资是否能给加拿大带来净利益。[4]另一种是国家安全审查。即对于未达到上述财务门槛的任何外国企业对加拿大的投资交易，政府均有权审查，以评估该投资是否会威胁加拿大的国家安全。加拿大创新、科学和经济发展部部长（下称“责任部长”）负责ICA规定的上述审查的具体实施。其中，国家安全审查的变化将对中国投资者在加拿大特定领域投资产生较大影响，值得中国投资者特别关注。

(二)  加拿大国家安全审查制度

1.  审查范围及主要因素

根据ICA的规定，政府有权开展国家安全审查的范围包括如下几类：

(i)  非加拿大人以ICA第28条第(1)款所列的方式取得加拿大企业的控制权；

(ii)  非加拿大人在加拿大设立新企业；以及

(iii) 非加拿大人全部或部分收购或建立一个在加拿大开展其业务的实体，且该实体在加拿大有经营地点及受雇或自雇的与该实体经营相关的人员，或在加拿大有用于该实体经营的资产。

也就是说，无论外商投资的金额大小，是否取得相关加拿大企业的控制权，政府都有权对该等外商投资项目进行审查以评估其是否会威胁加拿大的国家安全。

加拿大政府发布的《对投资的国家安全审查指南》（Guidelines on the National Security Review of Investments,下称“《审查指南》”）[5]对影响国家安全审查的主要因素进行了细化。一方面，考虑到某些来自外国国有企业的投资可能出于非商业动机并可能会对加拿大的国家安全造成威胁，因此这类投资将会受到更为严格的国家安全审查。另一方面，考虑到一些因素可能与加拿大国家安全相关，因此在决定某项投资是否会产生国家安全风险时，这些因素将会被审慎考虑，这些因素主要包括：(1)该项投资对加拿大的国防能力及利益的影响；(2)该项投资对在加拿大境外进行的敏感技术或专有技术转让的潜在影响，如该项投资是否支持对相关敏感技术的获取；(3)该项投资对加拿大关键矿产及产业链的潜在影响；(4)该项投资对加拿大关键基础设施的影响等。

2.   审查流程

(1)国家安全审查的发起

国家安全审查可以由政府部门发起。根据ICA第25.2条第(1)款及第25.3条的规定，若责任部长有合理理由认为某项外商投资项目将会受到审查，则可以在规定的期限通知该等外国投资者，并在与公共安全和应急准备部长(Minister of Public Safety and Emergency Preparedness)协商后，[6]将其认为可能损害加拿大国家安全，或不能确定是否会损害加拿大国家安全的外商投资项目的初步调查结果及审查建议移交给总督(Governor in Council)。总督有权根据责任部长的建议下令对该外商投资项目进行国家安全审查。

外国投资者亦有主动通告的义务。就外国投资者的主动通告义务而言，包括两种不同情形：一种是，对于根据ICA第25.1条第(a)(b)款的规定取得加拿大企业的控制权或新设加拿大企业的非加拿大投资者，外国投资者有义务在交易实施之前或交易实施后的30日内主动向责任部长通告该等交易，并按照规定向责任部长任命的投资主管(Director of Investments)通告该等交易及提交相关信息；另一种是，对于该条第(c)款规定的全部或部分收购或建立在加拿大开展业务的实体的外国投资者，ICA并不强制这类非加拿大投资者通知责任部长，但《审查指南》鼓励任何非加拿大投资者至少在交易开始前45日通知加拿大创新、科学和经济发展部（Innovation, Science and Economic Development Canada，下称“ISED”）投资审查部门，并与该部门积极沟通。

(2)国家安全审查提交的文件

一方面，在审查前，责任部长可以要求外国投资者和被收购的加拿大实体提供规定的信息以及责任部长认为的对其作出决定有必要的其他任何信息，以决定其是否有合理理由相信某项投资会威胁加拿大的国家安全。

另一方面，在审查过程中，为审查之目的，责任部长也可以要求外国投资者提供规定的信息及他认为有必要的其他任何信息。

(3)国家安全审查的期限

不同类型的外商投资项目可能触发不同类型的国家安全审查流程，而针对不同类型的国家安全审查流程，相应的审查期限也会有所不同。具体而言：

(i)  若国家安全审查系由责任部长主动发起，则在责任部长已经根据ICA第25.2条第(1)款向投资者发出通知后，总督有权在该等通知发出之日起45日内作出国家安全审查的命令；

(ii)  若国家安全审查系由外国投资者主动通告，若责任部长未根据25.2条发出通知，则对于外国投资者有义务按照规定通知投资主管的外商投资项目，[7]国家安全审查期间始于该投资项目首次引起责任部长注意之日，终于投资主管收到所有其做出决定需要的信息后45日；

(iii)   根据加拿大政府于2022年8月对《关于投资的国家安全审查条例》（National Security Review of Investments Regulations，下称“《国家安全审查条例》”）[8]的一项修订，对于无需主动通告投资主管的外商投资，国家安全审查期间始于该投资项目首次引起责任部长注意之日，终于投资完成后5年或责任部长收到所有需要的信息后45日（以两者孰早为准）。

3.  审查结果

根据ICA规定，在与公共安全和应急准备部长协商后，若责任部长认为该投资项目不会产生国家安全风险，则可以向非加拿大投资者发出通知，表明其不会采取进一步的行动。但是，如责任部长与公共安全和应急准备部长协商后，认为该投资项目可能会威胁国家安全或根据现有信息无法判断是否有国家安全风险，则可以将相关投资项目提请总督决定，并由总督对该等外商投资项目做出进一步决定。

若总督认为该投资将对加拿大国家安全产生威胁，则可以做出以下决定：

•  禁止实施：指示非加拿大投资者不实施投资；

•  附条件批准：包括要求非加拿大投资者提供总督认为有必要的任何书面承诺，或根据总督发布的审查命令所列条件实施该投资；

资产剥离：要求非加拿大投资者剥离其对加拿大企业或实体的投资。

由于加拿大拥有丰富的矿产资源，矿产品种多达60多种，采矿业发达，因此其关键矿产领域也一直受到来自中国企业的关注。但是，随着《关键矿产投资政策》等文件的出台，加拿大在关键矿产领域针对外商投资安全审查方面审查力度的不断加强，也对中国企业投资加拿大相关领域产生了一定负面影响。

(一)  加拿大关键矿产清单

由于关键矿产资源在世界上的分布有限，很容易受到地缘政治因素及全球供应链问题的影响。作为广泛拥有锂，石墨、钴等关键矿产的国家之一，为保护关键矿产供应链安全和国家安全，并确保加拿大及其盟友能够可持续的获取关键矿产资源，加拿大政府于2021年3月11日公布了《关键矿产清单》（下称“《清单》”），列出了包括铝、锑、铋、铯、铬、钴等在内的共计31种关键矿产。这些关键矿产具备以下特征：[9]

•  对加拿大的经济安全至关重要，且其供应受到威胁；

•  是加拿大向低碳经济转型所必须的；

•  为加拿大的合作伙伴和同盟提供了具有高度战略意义的关键矿物的可持续来源。

加拿大政府计划通过《清单》明示主要的关键矿产，并对涉及这些关键矿产的投资项目实施更具有针对性的管理政策，以在促进经济增长、发展工业能力的同时，保障加拿大国家安全。为此，在《清单》公布之后，加拿大政府随即更新了《审查指南》，明确要求在评估某项投资是否具有国家安全风险时将其对关键矿产及关键矿产供应链的影响纳入考量范围。

(二)  《关键矿产投资政策》

2022年6月，美国与加拿大及其他盟友建立了矿物安全伙伴关系（Minerals Security Partnership），以完善关键矿产供应链并对抗中国在该领域的主导地位。近年来，加拿大政府也持续加强对关键矿产领域投资的国家安全审查方面的关注。

《关键矿产投资政策》就针对关键矿产领域的国家安全审查确立了更为严格的审查原则：考虑到外国国有企业及受外国政府影响的私人投资者的“固有风险”，这些主体在加拿大关键矿产领域的企业或实体的投资或拟投资将支持责任部长做出进行国家安全审查的结论，即责任部长有合理理由相信该等投资可能会损害ICA所述的国家安全。[10]《关键矿产投资政策》进一步指出，无论投资的价值大小、是否直接投资或是否取得控制权，外国国有企业对关键矿产领域的投资均将受到ICA项下的更严格的国家安全审查，且审查的范围涵盖整个产业价值链。这意味着不仅所有此类投资都将受到深入的国家安全审查，而且政府很可能会发现有必要禁止或取消这些交易。

《关键矿产投资政策》同样列出了评估一项关键矿产领域的投资是否具有国家安全风险所需要考虑的主要因素：

•  所涉加拿大企业的规模、范围及位置；

•  所涉矿产资源或供应链对加拿大的自然价值和战略价值；

•  相关外国国有企业控制和影响加拿大目标企业、供应链及产业的程度；

•  相关交易对加拿大供应链利用资产及获得可替代资源的能力的影响；

•  当下的地缘政治情况和对加拿大盟友关系的潜在影响。

(三)  针对关键矿产交易的资产剥离令

1.针对中国投资者的资产剥离令

在《关键矿产投资政策》颁布后不久，责任部长即发布了声明，命令以下三家中资企业剥离其对加拿大关键矿产领域的投资：

2.资产剥离令所涉交易的特征

（1）资产剥离令涉及交易的交易金额较小

三家中国投资者所涉交易的交易金额均较小，并未超过净收益审查的财务门槛，也未取得对上述目标公司的控制权。[14]这反映出，资产剥离令所调整的交易不受净收益审查标准对交易金额的限制。同时，上述三家中资企业的投资并不涉及新设加拿大企业或取得加拿大企业的控制权，因此并不属于《审查指南》规定的必须要通知责任部长的情形，并且从已有的信息来看，这些交易应该是在未通知部长的情形下实施的，[15]但仍然在交易已经开展的情况下被主管机关要求调整，这也体现了加拿大监管机关对于关键矿产领域的投资保持持续的密切关注。

（2）资产剥离令所涉关键矿产位于加拿大境外

前述交易涉及的关键矿产（锂矿资产）目前仍处于勘探阶段，且有两项交易中涉及的锂矿资产位于加拿大境外。这与2022年早些时候加拿大政府决定不对紫金矿业收购加拿大矿业公司Neo Lithium开展国家安全审查的做法相反。在紫金矿业的收购案中，责任部长认为政府做出不启动国家安全审查的决定的部分原因是因为Neo Lithium的锂矿资产位于阿根廷，且北美电动电池的生产并不依赖于该项目所生产的锂矿的进口。[16]而上述三家中国投资者所涉及的交易反映出即使关键矿产位于加拿大境外，仍可能受到监管机关的关注，体现了加拿大政府对于关键矿产的控制日趋严格。

（3）资产剥离令涉及受政府影响的私人投资者

从上述资产剥离令所涉及的交易可以看出，《关键矿产投资政策》下的“国有企业”并不要求国家对投资者拥有多数所有权。《关键矿产投资政策》的审查对象不仅包括外国国有企业的投资项目，还适用于被评估为与外国政府密切相关、受外国政府影响或可能被迫服从外国政府的法外指示的私人投资者的投资。也即，新政策不仅关注国有控股企业，也关注外国政府对相关企业的影响力。如三家中资企业中的中矿（香港）稀有金属资源有限公司和盛泽锂业国际有限公司分别仅有16%和不到5%的国有资本参股，且没有明显的政府或国有企业的控股股东，但仍然受到加拿大监管机关的关注。

(一)  加拿大国家安全审查趋严对中国投资者的影响

就关键矿产领域的投资而言，此次发布的《关键矿产投资政策》中明确提到了“非志同道合的政府”(non-likeminded government)以及“有相同价值观和利益的伙伴”(partners that share our interests and values)，责任部长在声明中表示“加拿大将继续欢迎外国投资”，这表明来自与加拿大同类社会制度和来自与加拿大不同社会制度的外国投资者可能将会在关键矿产领域的投资上受到不同的对待，因此未来中资企业赴加投资关键矿产领域可能会面临更多的困难。

近期针对中国投资者在关键矿产领域投资的资产剥离令就被视为加拿大政府所发出的警告，即加拿大政府并不会因为交易投资额较小、未取得控制权或相关的关键矿产在加拿大境外等因素就终止国家安全审查程序，这使得中国投资者在关键矿产领域投资所面临的国家安全审查的风险更大，中国投资者实际可开展的关键矿产领域投资的范围受到进一步限制。

(二)  中国投资者应对加拿大国家安全审查趋严的措施

1.持续关注加拿大国家安全审查领域的新规定

近年来，包括加拿大在内的许多国家开始针对外商投资采取或强化国家安全审查机制。在后疫情时代，中国企业“走出去”面临的国际环境形势不确定性增加，国家安全审查已成为中国企业在海外投资必须仔细审查并审慎考虑的因素之一。特别是加拿大在外商投资领域仍不时有相关议案出台，并可能对某些特定行业施加新的限制，中国投资者在加拿大进行投资时，应当持续关注加拿大政府对国家安全审查领域的新规定及新动态。

2.  加强与加拿大当地主管机关的沟通

根据《关键矿产投资政策》，非加拿大投资者和加拿大关键矿产领域的企业被建议在交易开始前，仔细审查他们的投资计划，以评估其是否与敌对或非志同道合的政府有联系或受这些政府影响的国有企业或实体存在任何潜在联系，投资者也被鼓励至少在实施投资前45天咨询ISED的投资审查部门。考虑到于目前《关键矿产投资政策》仍未明确定义国有企业或受外国政府影响的“私人投资者”，结合加拿大政府对外国国有企业强化审查的背景，对于中国投资者来说，事前对其股东中的国有成分和是否受本国政府影响进行评估并确认十分重要，而这有赖于与当地主管部门保持良好的沟通。

对于未能与主管部门保持沟通的投资者，除了交易的不确定性可能进一步增加外，如果未就交易通知责任部长并提交必要的信息，相关交易很可能会受到事后的审查（适用交易完成后5年的审查期限），并面临交易被要求取消的风险。因此，中国企业在投资前应当积极与加拿大政府沟通，了解交易的国家安全审查风险及相关国家安全审查政策的变化，尽早作出评估，以免在投资实施完成后可能被监管部门要求撤出投资，最终造成不必要的损失。

3. 寻求专业法律帮助降低交易风险

一方面，ICA及《关键矿产投资政策》对可能受到国家安全审查制度的领域及交易形式都进行了更明确的规定，因此中国投资者在加拿大开展投资项目前，应当注意对当地政策的了解，对交易对手的尽职调查以及对交易结构的设计，尽量对交易过程中可能存在的国家安全审查风险有一定预估，以便在实际遭遇国家安全审查时能够及时应对。

另一方面，国家安全审查制度增加了交易的不确定性，因此中国投资者在加拿大开展投资项目时，应当注意妥善设置交易文件的相关条款。比如，考虑到可能的未能通过国家安全审查的风险，中国投资者在境外投资时，应当特别避免签订赴汤蹈火条款，或设置高昂的分手费，以免在交易项目未能如期推进的情况下，还需承担额外损失。同时，中国投资者需要考虑到国家安全审查对于交易进度的影响，妥善设置项目的交割日以及付款时间安排，以维护自身的商业利益。

[1] 即根据ICA第25.2或25.3条的规定受到进一步审查的外商投资。

[2] See ISED, Annual Report 2021–2022，at https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/annual-report-2021-2022#s23，last visited on 15th February, 2023.。

[3] See Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act，

athttps://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/ministerial-statements/policy-regarding-foreign-investments-state-owned-enterprises-critical-minerals-under-investment，

last visited on 18th January, 2023.

[4] 由于该财务门槛的提高，近年来受到净收益审查的外国投资仍相对较少，且相关交易在净收益审查下不被批准的情况十分罕见。根据ISED发布的《Annual Report 2021-2022》显示，在2021年，仅有8起外国投资受到了来自加拿大政府的净收益审查。

[5] See Guidelines on the National Security Review of Investments，at 

https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/guidelines/guidelines-national-security-review-investments，last visited on 18th January, 2023。

[6] 尽管有此规定，但是涉及到文化产业的外商投资审查由加拿大文化遗产部负责。

[7] 指根据ICA第25.1条第(a)(b)款的规定，外国投资者有义务告知投资主管的交易。

[8] See National Security Review of Investments Regulations，athttps://laws.justice.gc.ca/eng/regulations/sor-2009-271/page-1.html#1353925-1373286，last

visited on 15 February, 2023.

[9] See Canada’s Critical Minerals List，at

https://www.canada.ca/en/campaign/critical-minerals-in-canada/canadian-critical-minerals-strategy.html#a4，last visited on 15th February, 2023.

[10] 此外，《关键矿产投资政策》就关键矿产领域投资的净收益审查也确立了一项原则，根据该原则：国有企业及受外国政府影响的私人投资者对关键矿产部门的投资构成“固有的经济风险”，外国国有企业对加拿大关键矿产领域的投资只在例外的情况下才会被批准。

[11] 证券时报，中矿资源集团股份有限公司关于投资加拿大动力金属公司的进展公告，载

https://c.m.163.com/news/a/H2KGVG71053469RG.html，最后访问时间：2023年1月18日。

[12] 盛新锂能，关于全资孙公司盛泽国际对智利锂业投资的公告，载

http://vip.stock.finance.sina.com.cn/corp/view/vCB_AllBulletinDetail.php?stockid=002240&id=7959728，最后访问时间：2023年1月18日。

[13] 藏格矿业，关于公司或指定主体认购Ultra Lithium Inc.19.47%股份涉及矿业权投资的公告，载

https://data.eastmoney.com/notices/detail/000408/AN202202141546992797.html#，最后访问时间：2023年1月18日。

[14] 根据《加拿大投资法》第28条第(3)款(d)项，若投资者取得的有表决权的股份不超过1/3，则不会被认定为取得了目标公司的控制权。

[15] 由于上述国家安全审查为事后审查（相关交易已经完成），上述交易可能是在未通知责任部长且未提交所有必要的信息的情况下发生的，因此适用交易完成后五年审查期限的规定。

[16] See The Neo Lithium Acquisition: Canada’s National Security Review Process In Action，at

https://www.ourcommons.ca/Content/Committee/441/INDU/Reports/RP11659786/indurp03/indurp3-e.pdf，last visited on 18th January, 2023.