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《刑法修正案(十一)》新增“控股股东、实际控制人违规披露、不披露重要信息罪”的法律分析

作者:秦政 胡波 2021-01-041997
[摘要]《刑法修正案(十一)》关于违规披露、不披露重要信息罪的相关修改

一、《刑法修正案(十一)》关于违规披露、不披露重要信息罪的相关修改


2020年12月26日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,将于2021年3月1日正式实施。《刑法修正案(十一)》第八条对违规披露、不披露重要信息罪的相关规定进行了修改,修改前后的对比如下:


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由此可见,《刑法修正案(十一)》对于违规披露、不披露重要信息罪的修改主要集中在以下三个方面:


1.确立控股股东、实际控制人的刑事责任


该罪原规定的犯罪主体为依法负有信息披露义务的公司、企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,而《刑法修正案(十一)》明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假,以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。


2.量刑档明显提升


原违规披露罪的最高刑期仅为3年以下有期徒刑。《刑法修正案(十一)》不但将“严重”行为从原来的“3年”提升到“5年以下有期徒刑”,还增加了“情节特别严重”的量刑档,即最高刑期为10年以下有期徒刑。


3.罚金刑由限额罚金制改为无限额罚金制


《刑法修正案(十一)》取消了罚金2万至20万的限制范围。鉴于信息披露行为可能造成投资者巨大损失,新《证券法》第197条对控股股东、实际控制人的组织、指使行为可处以最高1000万元罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以最高500万元罚款。本罪罚金的标准尚不明确,在新《证券法》的罚款标准基础上,有待后续司法解释对本罪罚金标准予以进一步明确。


二、违规披露、不披露重要信息罪的罪名分析


违规披露、不披露重要信息罪来源于2006年《刑法修正案(六)》,是在提供虚假财会报告罪的基础上修改而来,是一个选择性罪名,可以根据案件具体情况,选择认定构成违规披露重要信息罪,或者违规不披露重要信息罪,或者违规披露、不披露重要信息罪。


本罪的客观方面表现在:实施向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益的行为。其中,“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”,是指在财务报告中伪造、虚构并不存在的事实,如捏造某笔大宗交易;或者隐匿、瞒报应该如实反映的重要事实,如隐瞒公司亏损状况。“依法应当披露的其他重要信息”,是指除财务会计报告以外的其他重要信息,包括:招股说明书、债券募集办法、上市报告等文件,上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料;风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息;上市公告书及基金资产净值、基金份额净值信息等。


本罪的主观方面只能由故意构成,过失不构成本罪。


对构成本罪的追诉标准规定于最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》”第六条:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:


(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。


三、违规披露、不披露重要信息罪的既往司法案例

违规披露、不披露重要信息罪在实践中案例较少,下面是我们通过检索中国裁判文书网及其他公开信息得到的几例相关案件:


1、韩俊良、陶刚违规披露重要信息案


华锐风电科技(集团)股份有限公司(以下简称“华锐风电”)是在上海证券交易所上市的公司,依法负有信息披露的义务。被告人韩俊良在担任华锐风电公司董事长、总裁期间,于2011年指派时任华锐风电公司副总裁兼财务总监的被告人陶刚等公司高级管理人员,通过组织公司财务部、市场部、客户服务中心、生产管理部等部门虚报数据等方式虚增华锐风电公司2011年的收入及利润,合计虚增利润2.58亿余元,占华锐风电公司2011年年度报告披露的利润总额的34.99%。


法院认为,华锐风电作为依法负有信息披露义务的公司向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益,被告人韩俊良、陶刚分别作为公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员,其行为均已构成违规披露重要信息罪,依法应予惩处。鉴于韩俊良、陶刚犯罪的情节轻微及本案犯罪事实系华锐风电公司自查发现并主动上报监管机关,韩俊良、陶刚已缴纳中国证券监督管理委员会行政处罚决定书因虚假信息披露行为对其二人所处的罚款,依法可对韩俊良、陶刚从轻处罚,已缴纳的罚款折抵本判决所处的罚金。韩俊良虽系侦查机关电话通知到案,但其到案后未如实供述,其行为不构成自首。陶刚在共同犯罪中起次要作用,系从犯,且陶刚经侦查机关电话通知到案后,如实供述自己的罪行,系自首,尤其是陶刚在华锐风电公司被证监会调查后,配合监管部门的风险处置工作,确实起到了稳定公司经营秩序、协调解决债务纠纷的作用,得到了证监会北京监管局的认可,依据刑法关于自首、从犯的规定与罪责刑相适应的原则,可以认为陶刚的犯罪情节轻微不需要判处刑罚。


经北京一中院一审、北京高院二审,认定被告人韩俊良犯违规披露重要信息罪,判处有期徒刑11个月,并处罚金人民币10万元;陶刚犯违规披露重要信息罪,免予刑事处罚。此案为北京市首例违规披露重要信息案。


2、于在青违规不披露重要信息案


江苏琼花高科技股份有限公司(以下简称“江苏琼花”),证券代码为002002,住所地为扬州市广陵区杭集镇曙光路,控股股东为江苏琼花集团有限公司(以下简称“琼花集团”),实际控制人为被告人于在青。2006年11月至2008年11月间,时任江苏琼花法定代表人、董事长的于在青使用江苏琼花公章,以江苏琼花的名义,为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供24笔担保,担保金额共计人民币(以下币种同)16,035万元,占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的101.29%。其中,2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计金额为12,005万元,占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的75. 83%。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务,也未在2006年年报、2007年年报、2008年半年报中进行披露。截至2009年12月31日,琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务,江苏琼花的担保责任已经解除。2009年6月24日,被告人于在青主动到公安机关投案,如实供述了全部犯罪事实。2010年3月18日公安机关对该案立案侦查。


扬州市邗江区人民法院认为,江苏琼花对依法应当披露的重要信息不按规定披露,情节严重,被告人于在青作为江苏琼花的直接主管人员,其行为构成违规不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自动投寨,如实供述自己的罪行,属于自首,依法可以从轻处罚,并可给予一定的考验期限。公诉机关指控于在青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。但指控于在青所犯背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件,于在青虽然有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保行为,但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解,未给江苏琼花造成实际损失。因此,其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成特征,公诉机关指控于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立。据此,扬州市邗江区人民法院以被告人于在青犯违规不披露重要信息罪,判处拘役三个月,缓刑六个月,并处罚金人民币二十万元。


3、余蒂妮等违规披露、不披露重要信息案


2011年4月,李某甲与被告人余蒂妮等虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384,528,450元的事实,并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实,利用1,000万元循环转帐,虚构购买37张承兑汇票的事实,并在2011年年报中披露;2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易,根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐,制作珠海博元投资股份有限公司的虚假财务报表,致使2012年至2014年半年报、年报不属实。另外,还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及珠海青禧贸易有限公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。本案基本事实就是相关被告人基于完成股权分置改革方案、实现股票上市流通的目的,虚构财务报表并予以违规披露的犯罪事实,该事实符合违规披露、不披露重要信息罪的主客观构成要件。


广东省珠海市人民法院以余蒂妮犯违规披露、不披露重要信息罪,判处其有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币十万元。对其他责任人员也进行了判决。


4、李俊强自诉山西广生医药包装股份有限公司犯违规披露、不披露重要信息罪


李俊强于2017年2月14日以被告人山西广生医药包装有限公司涉嫌犯违规披露、不披露重要信息罪向榆社县人民法院提起刑事附带民事自诉。榆社县人民法院裁定不予受理。李俊强不服,提出上诉。


山西省晋中市人民法院认为,上诉人(原审自诉人)李俊强所提起的诉讼,不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条的规定,原审所做不予受理的裁定符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十五条第(一)项之规定,故驳回了李俊强的上诉,维持原裁定。主要理由如下:一、李俊强并未提供其与山西广某医药包装股份有限公司之间关系的相关证据,不能证明其具有本案被害人的身份;二、其所提供的两份山西广某医药包装股份有限公司“资产负债表”均系复印件,证据来源不清,同时也不能证明其财产权利受到侵害的事实;三、山西广某医药包装股份有限公司并不具备《中华人民共和国刑法》第一百六十一条所规定的违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体的构成要件。


后李俊强以原审法院适用法律错误为由向山西省晋中市人民法院提出申诉,山西省晋中市人民法院予以驳回。


结合以上案例可知,违规披露、不披露重要信息罪这一罪名的利用率很低,自《刑法修正案(六)》确立违规披露罪以来,司法实践反映其一直处于极少适用的状态。这与证监会处罚信息披露违规案件的数量存在落差,但随着证监会对康美药业、獐子岛、中毅达等公司信披违规案件相继作出行政处罚和市场禁入决定后,相关主管人员均被移送公安机关查处。可以预见,该类案件的数量在《刑法修正案(十一)》施行后,可能呈现较大幅度的增长。


四、《刑法修正案(十一)》施行后控股股东、实际控制人构成违规披露、不披露重要信息罪的法律分析


《刑法修正案(十一)》明确了控股股东、实际控制人在本罪中的刑事责任,在原先仅有“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定之下,增加作为“控股股东、实际控制人”及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任的条款。因此,信息披露义务人的控股股东、实际控制人实施违规披露、不披露重要信息的行为,或者组织、指使实施上述行为的,亦构成违规披露、不披露重要信息罪。


实际上,即使没有《刑法修正案(十一)》的相关规定,司法实践中亦已有对信息披露义务人的实际控制人判处相关罪名的案例,如本文第三条案例2中,信息披露义务人江苏琼花的实际控制人同时是该公司法定代表人、董事长,故司法机关以其是江苏琼花直接负责的主管人员为由,判处其构成违规不披露重要信息罪。但《刑法修正案(十一)》将控股股东、实际控制人可能涉嫌构成该罪的情形进行了扩张,主要有:


1.即使控股股东不属于信息披露义务人直接负责的主管人员或其他直接责任人员,但若其参与实施违规披露、不披露重要信息的行为,或组织、指使实施上述行为,或隐瞒相关事项导致信息披露失真的,仍然构成该罪。


2.控股股东、实际控制人为单位的,对单位判处罚金,并对控股股东、实际控制人直接负责的主管人员或其他直接责任人员依照该罪进行处罚。


但是,并非只要信息披露义务人构成违规披露、不披露重要信息罪,控股股东、实际控制人就一定会构成共同犯罪。从本罪的主观方面而言,要求行为人的主观状态是故意,即行为人披露信息失真系故意为之,若因过失披露了虚假信息或未披露重要信息,自不构成该罪;另一方面,若控股股东没有亲自实施违规披露、不披露重要信息的行为,也没有组织、指使实施上述行为,该违规披露、不披露重要信息的行为纯属信息披露义务人单方面的行为,控股股东、实际控制人事先毫不知情,控股股东、实际控制人自然亦不构成该罪。反之,只要控股股东、实际控制人故意实施《刑法修正案(十一)》规定的行为,则应当以违规披露、不披露重要信息罪论处。


值得讨论的是,若控股股东、实际控制人对信息披露义务人的信息披露失真行为明知但未直接参与,是否构成“实施”信息披露失真行为进而构成共同犯罪?我们认为,首先应判断控股股东、实际控制人对信息披露义务人的信息披露行为是否存在相关监管义务,如所披露的信息与控股股东、实际控制人直接相关,一般可认定控股股东、实际控制人应当对该信息披露行为负监管义务;在其他情况下,则须结合具体情况判断控股股东、实际控制人的监管义务。其次再进一步判断控股股东、实际控制人对于该信息披露失真行为是否存在《刑法修正案(十一)》规定的“实施或者组织、指使实施,或隐瞒相关相关事项”的行为,如不存在此类行为,理论上也不构成该罪。当然,鉴于《刑法修正案(十一)》尚未正式生效,相关司法解释等细则亦未颁布,这一问题尚须等待司法实践及相关司法解释予以明确。我们认为,控股股东、实际控制人“明知”信息披露失真行为而未采取相关措施的,存在被认定为以不作为方式“间接故意”实施相关行为的可能性,因此我们建议,若控股股东、实际控制人发现信息披露义务人存在信息披露失真行为或即将实施相关行为的,应当立即采取相关措施进行纠正或穷尽相关手段敦促信息披露义务人加以纠正,以避免被认定为共同实施相关犯罪行为。


五、控股股东、实际控制人在信息披露方面的民事、行政责任


上市公司的控股股东、实际控制人依据《刑法修正案(十一)》的规定承担刑事责任,并不会免除其相关民事、行政责任的承担;即使控股股东、实际控制人并不对上市公司信息披露失真行为承担刑事责任,但在相关法律法规、司法解释有明确规定的情形下,仍不免除其相关民事、行政责任的承担。这些规定主要是:


1、控股股东、实际控制人发生影响股票交易价格的重大事件,应当披露


《证券法》第八十条规定:“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

“前款所称重大事件包括:……

“(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化,公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化;……

“(十一)公司涉嫌犯罪被依法立案调查,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施;……

“公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的,应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司,并配合公司履行信息披露义务。”


2、控股股东、实际控制人的公开承诺需披露,不履行时需担责


《证券法》第八十四条第二款规定:“发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的,应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”


3、信息披露不合规,控股股东、实际控制人承担过错推定的连带赔偿责任


《证券法》第八十五条规定:“信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”


最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第27条规定:“发行人的控股股东、实际控制人、发行人的董事、监事、高级管理人员或者履行同等职责的人员,对其制作、出具的信息披露文件中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,足以影响投资人对发行人偿债能力判断的,应当与发行人共同对债券持有人、债券投资者的损失承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”


4、信息披露违规、重大违法时,控股股东、实际控制人的行政处罚责任


《证券法》第一百九十七条规定:“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的,责令改正,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以二十万元以上二百万元以下的罚款。


“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”


《证券法》的上述规定是全国人大常委会2019年12月28日颁布、2020年3月1日正式生效的,在此之前,控股股东、实际控制人承担行政处罚责任的情形只有“指使从事信息披露违规行为”一种。例如在康得新信息披露违法案件中,中国证监会对康得新实际控制人钟玉给予警告,并处以90万元罚款,其中特别注明其作为直接负责的主管人员罚款30万元,作为实际控制人指使从事信息披露违法罚款60万元。而在新《证券法》生效后,不仅控股股东、实际控制人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款上限大大提高(控股股东、实际控制人最高可罚一千万元,直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可罚五百万元),而且将控股股东、实际控制人承担行政处罚责任的情形扩充到“组织、指使信息披露违法行为,或者隐瞒相关事项导致信息披露违法行为发生的”。《刑法修正案(十一)》的规定,实际上是与《证券法》的修订一脉相承的。