——纪念我国信托法颁布八周年

（一）

资产转移且由他人管理，谓之信托，这是信托的基本特征，亦是信托的第一层次的概念。由于人们对信托了解甚少，一直没有严格地把信托与委托相区别，有人甚至认为券商理财计划的法律关系是“委托关系，信托安排”。因此，讲信托就不得不讲与委托的区别，资产转移与否构成了信托与委托的鸿沟，是信托区别于委托的最根本特征。委托代理关系中的委托资产是不转移的，信托法律关系中的资产转移是肯定的，它们的区别主要在于：

委托代理关系可以随时设立，包括事后确认；信托法律关系只能在资产转移同时设立。委托代理关系只要资产在受托人没有作出处分或交易前，委托人可以要求解除，哪怕资产已经被代理人占有；信托法律关系只能按合同约定或法律规定才能解除。

委托代理的内容和权限可以按委托人的要求随时变化或按约变化或追认变化；信托的内容和权限在设立信托时一经确定，一般不可变化，如果变化，一般也不属于委托人的权限，要么由法律规定，要么由受益人或持有人大会确定。代理人不仅可以收取代理费，还可以收取交易对手的佣金；受托人只可以收取受托费，却不可以收取交易对手的非法“回扣”。代理人可以行使代理权亦可以不行使代理权，不行使代理权的结果是损失代理费，并不承担法律责任；受托人除法律规定外，不能不行使受托权，否则将承担信托责任。

委托管理的资产因为委托人的债务或破产，可以被司法处置或作为破产资产；信托财产并不因为转移资产的人的债务或破产而被司法处置或作为破产资产。代理人在处置资产时，只要在代理价格范围内，可与自有资产进行交易；受托人在处置信托财产时，由于处置的信托财产属于无民事行为能力的人，因此不存在委托代理价格，只能按市场公允价格在市场上进行处置，除法律规定外，一般不可以与自有资产进行交易，否则难脱“内幕交易罪”和“欺诈罪”之嫌。

如资产属于具有民事行为能力的人，那么管理这种资产的人只能叫代理人；如资产属于不具有民事行为能力的人，那么管理这种资产的人可以叫管理人，并且这种管理人对于转移资产的人来讲，还可以叫受托人（为方便起见，以下均叫“受托人”）。委托代理关系可以独家代理，亦可多家独立代理，即多个独立代理人可以同时存在；信托法律关系只能有一个或连续一个受托人，共同或连续共同受托人，但不可以同时存在多个受托人。在委托代理关系中，代理人是不能变更的，否则委托代理关系就终止了；在信托法律关系中，受托人是可以变更的，并不因为受托人变更而终止信托法律关系。在委托代理关系中，不能没有委托人；在信托法律关系中，除了非集合类信托外，一般没有委托人。委托代理关系以委托人为核心；但整个信托法律关系却是以受托人为核心，如公司法重点在于公司法人治理结构（管理制度），如信托法或基金法重点在于受托人的资质和管理制度，委托人的地位要么被简化，要么被虚化，要么被替代。

资产转移至何处或管理方式为何，决定了不同的信托制度。资产转移至公司法中的有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司，或资产转移至国有企业法中的国有企业，或资产转移至合伙企业法中的有限合伙企业，可称之为“内置式管理” 信托制度。资产转移至冠以投资基金、投资计划、信托计划等名义，即资产转移至可由信托法确立的“特殊目的载体” （Special Purpose Vehicle 简称SPV），可称之为“外置式管理” 信托制度。信托不仅仅是一种投资理财的工具，更是一种法律制度。通过制度的安排，信托获得了法律的各种形式，或制度化的信托，广泛存在于各种法律之中。但同样的法律制度，并不一定存在信托法律关系，或一方面具有信托法律关系，另一方面则可能没有信托法律关系，这取决于所转移的资产是否由他人管理。

作为公司，本身并无民事行为能力，但法律赋予其内置式管理人及其管理制度，如公司法的“三会制度”或法人治理结构，使公司获得了与自然人一样的民事行为能力，与自然人一样成为民事主体，可称之“自律法人”（corporation self-regulation）。对于股东来讲，如公司的管理人是聘用的，公司是一种“内置式管理”信托制度；对非管理人股东来讲，公司也是一种“内置式管理”信托制度；对管理人股东来讲，公司不是信托制度，如同一人公司一样，尽管资产转移，但却没由他人管理，因此一人公司不是信托制度。

作为“特殊目的载体”，法律没有赋予其内置式管理人及其管理制度，使其仍无民事行为能力。但法律通过规定外置式受托人及其管理制度，使这个特殊目的载体与公司一样，成为民事主体，可称之“他律法人” （corporation heteronomy）。但由于这个民事主体没有民事行为能力，如同未成年人（被监护人）一样，需要外在监护人代其行为，特殊目的载体需要受托人代其行为。尽管如此，特殊目的载体如同未成年人一样，并不妨碍其拥有财产的权利，成为财产持有人。因此，资产转移至无民事行为能力的特殊目的载体，由受托人进行管理，相当于大陆法系民事法律中的 “托孤”或监护人制度。

未成年人的父母亲过世了，由未成年人继承了父母遗产。但未成年人并无民事行为能力，那父母或法律可以指定某人作为监护人。该监护人其实就是受托人，监护人对未成年人已过世的父母负有受托责任。但监护人并不持有遗产，遗产在未成年人名下，只是由监护人代未成年人对遗产进行管理。监护人绝对不可以去持有遗产，除非未成年人父母生前已有约定，将部分遗产给监护人持有。同时，监护人在管理遗产过程中，由于未成年人无民事行为能力或判断意识，监护人不可以将遗产与自己的资产进行交易，哪怕是所谓公允价格，这也有违受托责任。并且，监护人也不被允许将遗产对外交易/处置中收取交易对方的“佣金”，这就是法律上禁止的“回扣”。这种受托责任运用在上市公司中也衍生出了所谓“内幕交易罪”、“欺诈罪”以及“推定过错责任”等法律概念。

特殊目的载体由于没有民事行为能力，如果没有受托人(外置式管理人)，那它就失去了接受资产转移的资格，资产转移就变得没有任何意义，信托就难以成立，如同公司不给其设立“三会制度”或法人治理结构，股东或不参加管理的股东就不会出资，公司就难以建立，股份有限公司就没法成立，上市公司就更难产生。

由此可见，“资产转移”加上“由他人管理”这二者构成了信托的基本特征。资产转移至法人或合伙企业，诸如公司法里的有限责任公司、合伙企业法里的有限合伙企业等，为“内置式管理”信托制度。资产转移至特殊目的载体，诸如投资基金，信托计划，为“外置式管理”信托制度。但如果资产转移没有他人管理，也不成为信托。如法人中的管理者股东，合伙企业中的管理合伙人，尽管他们出资投资成立了法人或合伙企业，但他们却自行管理，并未让他人管理，对他们而言，法人或合伙企业并不是一种信托制度，而是一种投资工具；对非管理者股东或非管理合伙人来讲，他们出资投资成立了法人或合伙企业，但他们不参与管理，由他人管理，那么这个法人或合伙企业就是“内置式管理”信托制度。因此，无论“内置式管理”信托制度，还是“外置式管理”信托制度，只要存在资产转移且由他人管理的法律事实，就一定构成信托法律关系。

按目前人们理解的信托法律关系，它是调整委托人、受托人、受益人之间的关系。从表面上看，由于委托人与受托人签订了信托合同，委托人实现了资产转移（可能将一部分或全部受益权分配给其它人，亦可能没有），并指定了受益人，受托人则承诺信托，即委托人与受托人通过表意行为签署了信托合同，产生了信托法律关系。那么试问，如果由表意行为签署信托合同的委托人死亡了，信托法律关系还存在吗？为什么受益人和受托人的变更，却不发生信托法律关系的变更？除一般民事信托外，其它信托类型中怎么没有委托人？怎么有的信托类型在信托设立时就根本不存在确定的受益人？在信托存续期间，为什么委托人/受益人不行使权利而由受益人大会行使权利？难道信托法律关系只调整单一类民事信托而不能调整其它类型的信托，或其它类型信托就根本不存在？

实际上，信托法律关系并不是由委托人和受托人通过表意行为签署信托合同而建立的，而应该是由法律规定的“资产转移”加上由“他人管理”这二个事实行为构成了信托法律关系。信托法律关系是调整受托人与受托资产载体之间的管理关系及其与受益人之间的财产关系，如同公司法律关系是调整公司管理人与公司之间的管理关系及其与公司股东之间的财产关系。信托法律关系是通过法律强制规定受托人管理制度来建立的，因为受托人与没有民事行为能力的受托资产载体是没法通过自由意志或行为建立相关之间的法律关系；受托人制度建立的基础则是信托责任，因为受托资产载体本身没有民事行为能力，无法对受托人提出约束规则或行为准则，因此必须通过法律强制规范受托人制度，使受托人承担信托责任。通过信托责任，受托人的管理制度不仅调整受托人与受托资产载体之间的管理关系，而且调整受托人和受托资产载体与资产转移人及其受益人之间的财产关系。因此，信托法律关系主要是调整受托人与受托资产载体之间的管理关系。在“内置式管理”信托制度中，信托法律关系主要是指公司管理人与公司之间的管理关系，即公司法中的法人治理结构；在“外置式管理”信托制度中，信托法律关系主要是指受托人与特殊目的载体之间的管理关系，即证券投资基金法中资产管理公司或信托法中信托公司的管理制度，如同 “托孤”，建立了监护人的管理制度。

信托责任则是指受托人对转移资产且不参与管理的人所承担的责任。监护人对立遗嘱人，公司管理人对公司股东，管理人股东对非管理人股东，资产管理公司或信托公司对投资者都负有信托责任。因此，受托人仅仅因为信托责任，对于转移资产且不参与管理的人来讲，才叫受托人；而对于受托资产载体来讲，这个受托人应该叫管理人。信托责任才是将受托人和受托资产载体，与转移资产人及/或其指定的受益人联系在一起的纽带，信托责任可以分为专业责任和道德责任。专业责任是指受托人应具备的专业知识和敬业精神。如果没有专业责任，如何为他人所托付资产，取信他人。道德责任是指受托人在信托过程中不仅应承担法律责任，而且更应承担道德责任，这包括二层意义，第一，受托人不仅要履行法律规定的义务，更重要的是受托人要行使法律赋予的权利。但这个权利的行使目的不在于利己，而在于为转移资产而不参与管理的人。如果受托人怠于行使权利，就意味着违背了信托责任，会使转移资产而不参与管理的人产生损失。所谓国有资产流失，很大一部分原因就是国有企业或国有公司的管理人（受托人）没有正常行使法律赋予他们的权利所造成的。只有受托人能够最大努力按法律赋予的权利去行使，才是为出资者最大利益服务。因此，这种权利转化为受托人的责任。受托人履行好义务，是最低道德责任；受托人行使好权利，才是最高道德责任，这就是信托责任所要求的道德责任。第二，受托人不仅要承担一般的法律责任，更要把道德责任当法律责任来看待。换言之，如受托人因道德责任造成资产损失，也同样要追究其法律责任。法律应当把受托人的道德责任提高到法律责任上来加以追究，并作为信托责任来追究。

追究信托责任应由以下三个原则构成：1）过错责任原则，受托人在资产管理过程中，只要根据其专业责任和法律责任应当预见而未预见，或因其疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，或应当采取有效措施防止失误产生或进一步扩大而未采取措施的，就应该承担信托责任。2）推定过错责任，受托人在资产管理过程中，根据其道德责任应当不作为而作为的，受托人应证明自己不应承担信托责任，或证明自己没有犯罪，而不是由他人承担举证责任。否则，法律就推定受托人有过错责任，必须承担信托责任。广发证券董事长事件，香港东亚银行总裁事件就是很好的例证。3）无过错责任，受托人在资产管理过程中，根据其法律权利应当作为而不作为的，只要客观上造成信托财产的损失或减少，不问受托人主观上是否有过错，受托人都应当承担信托责任。比如重大事故中的领导责任，渎职罪以及在管理事务中以结果定罪的罪行。

需要强调的是，“内置式管理”信托制度在大陆法系国家被独立成为公司制度、国有企业制度、合伙制度，人们逐渐淡化了这些法律制度中的信托法律关系，更是把信托责任给丢失了。因此，人们一般所称的信托，只是指“外置式管理”信托制度，这样的受托人才具有信托责任；以往人们对信托责任的理解，仅仅局限于受托人的法律义务和法律责任。实际上，信托作为一种制度安排，应广泛存在于我国各种法律规范中，无论公司法、国有企业法、合伙企业法、投资基金法、银行法和信托法都应存在信托法律关系。只要资产转移且由他人管理，无论是“内置式管理”信托制度，还是“外置式管理”信托制度，受托人都须对转移资产且不参与管理的人承担信托责任；受托人在管理资产过程中的法律权利和道德责任，才是根本的信托责任。

（二）

资产转移至特殊目的载体且由他人进行外置式管理，即“外置式管理”信托制度，这是信托的第二层次概念。这个概念应该是作为大陆法系国家，我国信托法上的“信托”概念，从这个层次上讲，这个概念反映了我国信托概念的本质特征。我们要了解我国信托概念的这一本质特征，就必须从信托的起源和演变过程中去深刻地把握。

信托源自于英国法律三个法渊之一的衡平法，是衡平法的主要部分。信托产生最初期是与国王和教会及其封建土地制度相关。在十四、十五世纪的英国君主专制制度下，一方面存在各个阶层与国王或领主之间的矛盾，另一方面还存在一个与王权相抗衡的教会力量。土地制度是建立在封建的政治分封制度下，并形成了一个特有的土地所有权体系：非限嗣继承地产权，限嗣继承地产权，终生保有地产权，剩余地产权，回复地产权等等土地所有权概念。英国社会各阶层的民众所拥有的土地所有权是有很大限制的，并非现代意义上的土地私有制度。因此，英国民众为了保护自己的土地所有权，便将普通法上的名义所有权转移给他人（受托人），但通过信托受益人将衡平法上的“尤斯”（use）用益权，则留给自己或家族中的其他人或后代。否则英国民众会因个人死亡等原因失去土地所有权，因为英国法律不准许自由继承遗产，或需支付高额遗产税费。同时，封建国王为了限制教会力量，颁布法律禁止英国民众将土地所有权捐赠给教会。教会为了规避该禁止法律，则让捐赠土地的名义所有权挂在“堂区主持牧师”（parson）名下，教会则取得 “尤斯”用益权。这种名义所有权与用益所有权相分离的制度，就是后来称之为“信托”制度。但围绕名义所有权与民事主体的概念却纷争了几个世纪，即受托人是否具有法律人格，或持有名义所有权的人在法律上究竟是谁？在当时君主专制制度下，英国法律产生了所谓“独体法人”（corporation sole）这一被后来法律专家认为是“英国法中的怪物”的民事主体，即在法律上创设了一种假设的“拟制人”（persona ficta）。从政治方面讲，为了国王的专制统治，通过设立独体法人制度，使国家的财产变成了国王的财产，国家的土地变成了变成了国王的土地；民众将土地捐赠给教堂的是用益所有权，名义所有权则属于堂区主持牧师。这也就是说，通过独体法人制度，使受托人不仅具有受托人的地位，而且成为受托财产的持有人。作为自然人的受托人持有受托资产后，这种受托人在法律上双重“人格化”，从自然人中又独立出另一个法律人格——独体法人，这个独体法人是封建专制制度的一个重要法律保证。但教会法学家为了对抗“朕即国家”的概念，否认堂区主持牧师是一个独体法人，并主张堂区主持牧师只是一个假想的被监护人的监护人，而不是教堂财产的持有人；教堂也被视为“未成年人”，教堂房产及其它土地所有权是教堂名下的财产。一直到爱德华二世时期的律师才接受了教会法学家的这一理论，用教堂的办法来对抗王室，主张王室是“未成年人”。这也就是说，自然人作为名义所有权的受托人，国王或堂区主持牧师，不具备法律上的人格（独体法人），只是一个类似监护人的法律地位；王室或教堂作为拥有用益所有权的人，只是一个“被监护人”或“未成年人”，即在法律上不具民事行为能力的人，需要监护人替其行为。

到了十八、十九世纪，随着封建制度的逐步没落，新兴资本市场的建立，土地私有制的建立，海外殖民地事业的兴旺发达，一方面，根据资本发展的客观需要，大规模资本集合投资的形式已悄然拉开序幕，伦敦证券交易所，劳埃德咖啡馆，东印度股份公司登上历史舞台；另一方面，从十七世纪开始，根据社会平衡发展的需要，英国已经有许多专用基金（special purpose funds）以及大量的非自治性基金（non-autonomous funds），用以协调社会的各种利益，维护资本主义制度的平稳发展。因此，信托类型不仅扬弃了过去单一类民事信托，而且获得了空前繁荣的发展机遇，无论是内置式管理信托制度——股份公司，还是外置式管理信托制度——各种基金都一个个粉墨登场。在外置式管理信托制度中不仅有集合投资类的信托，而且还有集合运用类的信托。这样，信托制度从单一类民事信托向各种集合类商事或公益信托过渡，受托资产载体从被监护人、未成年人概念发展到集合法人（corporation aggregate）和非自治性机构（non-autonomous institation）概念，将受托资产从独体法人或受托人处分离出来，单独成为集合法人或非自治性机构的资产，这是资本制度或民主制度对封建制度或专制制度的一个否定，也是人类理性自然发展的客观规律。后来作为英美法系的美国法律，就把名义所有权制度结合非自治性机构或他律法人等概念，演变出SPV“特殊目的载体”的概念。在特殊目的载体总的概念下，又可分为SPT“特殊目的信托” （Special Purpose Trust）和SPC“空壳公司” （Special Purpose Cooperation）。

美国法律与英国法律一样，法律是以合同为基础的，衡平法的格言是，“衡平法注重实质而非形式”。无论民事主体叫什么名称，只要符合信托的有关规定，就可认定为信托，因此美国没有专门设立信托法。一方面，由于美国法律上的公司权益较信托权益更清晰，美国现在大量采用SPC“空壳公司”形式；同时，英美法系国家的法律是以合同为基础，通过合同约定可以合法地界定出公司权益和信托权益，因此SPC“空壳公司”中还可以设立SPT“特殊目的信托”。另一方面，美国通过制定如前所述的税收制度，来调整SPC“空壳公司”与SPT“特殊目的信托”的关系，并且又通过“投资顾问法”对受托人的资质和管理制度进行强制规范，符合衡平法的格言，“衡平法认为有履行义务的意思”。从更深层次讲，衡平法中的信托原理和信托责任贯穿于整个英美法系，特别是民商法律和金融法律。因此美国无需专门设立信托法，也勿用区分“内置式管理”信托制度和“外置式管理”信托制度。但是，最近美国爆发的世纪欺诈案－麦道夫的“庞氏欺诈案”，也反映出了以合同为基础的英美法系存在诸多薄弱环节和法律盲点：监管执行力的问题，包括监管观念与监管成本之间的博弈问题。

大陆法系土地所有权制度或财产登记制度与英国土地所有权制度迥然不同，大陆法系土地所有权制度或登记财产制度的基本原则是，在其名下的财产，任何人不得侵犯；在其名下的财产进行处置（抵押、质押），任何人不得妨碍（民法上称之为“对世权”）；在其名下财产因其破产，成为破产财产（民法上称之为“对人权”）。因此，大陆法系国家是无法区分出不同层次的所有权制度，也就无法产生英美法系的“信托”概念。但早在十四世纪末，在欧洲大陆西班牙北部有个Castile的王国，其名义国王叫大约翰，兰开斯特公爵，是一个英王的儿子，通过遗嘱对“用益分封”制度进行了安排，遗嘱信托的受益人就是其儿子，后来的亨利四世国王。因此，大陆法系的国家虽然没有信托制度，但却通过遗嘱进行信托安排。

我国法律属于大陆法系，并不以合同为基础，而是合同要符合于法律的规定，即法律是合同的基础。由于我国各个法律已经对每一个民事主体都予以专门的规定，公司法规定了有限责任公司、股份有限公司、国有独资公司；国有企业法规定了国有企业；合伙企业法规定了有限合伙企业。对于资产管理、资产投资或资产博弈来讲，如果人们愿意按“内置式管理”信托制度去操作，人们就应该依据公司法成立公司法人，依据国有企业法成立国有企业，依据合伙企业法成立合伙企业即可。由于这种信托制度中存在各种因素并不为人们所愿意选择：永续经营；法定税收；内置三层并列管理人的职权不清；内置管理人的自身行为，一方面需要诸多不确定成本，另一方面所产生的风险和责任难以优先追究等。当人们为了不选择上述某些因素的特殊目的，或不希望设立公司法人、国有企业和有限合伙企业时，“外置式管理”信托制度就应该是我国信托法提供给人们选择资产管理、资产投资或资产博弈的制度。这也就是说，我国信托法立法的必要性或存在的基本意义在于，确立特殊目的载体为民事主体，并规范外置式管理的受托人制度。

为什么我国信托法要为了这些特殊目的而创立这种信托制度呢？特别是避免“法定税收”的特殊目的，难道是为了避税目的吗？其实不然，我国信托制度应贯彻“税收中性”原则。所谓“税收中性”，一方面从法理上讲，特殊目的载体因为没有民事行为能力，如同未成年人一样，不应该像成人或公司法人一样去交纳法定税收。正因为如此，这种信托制度才能迅速吸引大量社会闲散资金投入资本市场，为资本市场提供造血功能。在资本市场及其金融衍生品市场中，其实是运用这种信托制度最多的领域，这是由其灵活性所决定的。这种信托制度能让资本召之即来，挥之即去，能让资本市场充分运用起来。另一方面，尽管国家为了活跃资本市场对特殊目的载体不应征收流转税和所得税及其他税赋，但国家应规定对特殊目的载体的投资收益进行强制分配。例如美国法律规定，如果投资收益的90％用于分配，就可享受信托的税收待遇。国家通过强制规定这种高比例的分配收益，使“利得税”或“个人所得税”大量产生，以平衡税赋得失，从而实现“税收中性”的目的。在目前我国有些投资基金长期分配不足，不断滚动投资，如同投资公司，这就失去了“税收中性”的意义。因此，我国信托制度的完善，必须强调“税收中性”原则，强制高比例分配投资收益，防止信托制度成为“避税天堂”。

作为大陆法系的我国信托法，却因为我国民法中没有“特殊目的载体”这一民事主体，就规定资产转移至公司型的受托人名下，由受托人代持资产，作为受托人的表外资产，这就使我国信托法所规定的信托产生了悖论，亦是信托概念的历史倒退，与早期英国所谓的“独体法人”如出一辙。

既然我国法律对各个民事主体及其权益都有规定，那么，合同权益就不能与法定权益相冲突，这种法律冲突的合同权益并不被我国法律所认可。公司经营的其他业务造成公司资金困难时，公司用登记于公司名下的信托财产去抵押或质押时，有谁能提出异议（对世权）？或者公司对外交易时，由于公司名下有大量信托财产，交易对手容易造成错觉，会给公司很多信用，最终可能导致交易对方因公司破产而造成巨大损失。那么，遭受损失的交易对手可否要求将信托财产（可能被抵押、质押）列入破产财产（对人权）？如果不能，交易对手的损失有谁负责？因此人们不得不置疑大陆法系中所有权制度或登记财产的基本原则：在其名下的财产可以任意处置（对世权），破产时其名下财产都应成为破产财产（对人权）。由此可见，我国信托法及其它金融法律由于更多采用英美法系的规则，又没有与我国法律大陆法系的特性相互调和，造成我国信托法及其它金融法律与我国民商法律相互冲突，相互矛盾。

如果资产转移至公司型的受托人处，作为受托人的表外资产来代持资产，不仅难以调解公司股权权益与信托合同权益的法律冲突，亦可能造成受托人公司“空壳化”，演变成“空壳公司”。其实在实践中，我国信托公司正在出现这种“空壳化”状态，改“信托投资有限责任公司”为“信托责任有限公司”，专司信托受托人职责，但这种“空壳公司”并不被我国公司法认可。如果这样，我国就应该象美国那样，以合同为法律基础，讲实质不讲形式，没有必要制定专门的信托法；如果这样，我国法律就应该逐步脱离大陆法系，向英美法系转向，我国人大就应该大规模修改民法、公司法、合同法等各种民商法律。

难道就因为民法中没有规定特殊目的载体作为民事主体，信托法就无法自行确立了吗？其实不然！我国民法不仅规定相应的民事主体，而且也承认其他法律设立的或国务院及其主管机构认可的“机构”或民事主体。有限合伙企业在民法中也没有相应规定，但在合伙企业法中却予以确立，有限合伙企业就成为我国民法所承认的民事主体。

同样，信托法亦可以确立“特殊目的载体”为民事主体。所谓“特殊目的载体”，就是信托法确立的，合同或法规命名的以信托账户为基础的民事主体。特殊目的载体的名称就是“××基金”、“××投资计划”、“××信托计划”、“××理财计划”等等。这些基金、计划就是资产转移的特殊目的载体，是持有信托财产的合法民事主体。确立这个民事主体，必须符合信托法规定的特征和要求：1）资产转移且由他人进行外置式管理；2）以书面合同形式或法规形式命名的；3）以信托账户为基础的，即一切资产形式在变现后最终归于银行账户中的现金资产，信托账户是外置式管理信托的重要特征。在一些大陆法系国家，把这个“特殊目的载体”确认为“财团法人”或“他律法人”这类民事主体。

如果我国信托法确立了这个民事主体，信托财产就是特殊目的载体名下的财产，如同公司财产是公司名下的财产一样，以区别于出资而不管理的出资人/投资者/委托人及/或其指定的受益人的财产，如同出资人入股公司形成公司财产一样，出资人或公司股东/或股权受让人只拥有公司股权，但并不直接拥有公司资产。信托财产亦区别于受托人的固有财产，因为受托人与特殊目的载体是二个独立的民事主体。因此，资产不会因为信托转移而带来损灭，从而实现信托财产的风险隔离。当特殊目的载体成为合法的民事主体后，各个登记财产部门就应该给予特殊目的载体登记财产，并开设银行账户和证券账户。特殊目的载体的权益，如投资基金权益或信托计划权益是公募的，必须有权益登记机构，以保障权益持有人的合法权利及其流通性；如果这些权益是私募的，则需主管机构备案，或由专门成立的权益登记机构备案。信托财产应该置于特殊目的载体名下，单独立帐，通过专业审计机构审计，由受托人向权益登记机构报备。信托财产应当不能与受托人产生交易，这不仅是关联交易，内幕交易限制的需要，而且是信托责任的必然要求。所谓“公允价格”，在法律法规不可能作出一个标准，市场机制难以确定的条件下，信托财产与受托人的交易价格是很难体现公允性的。

当出资人/投资者/委托人及/或其指定的受益人因债务或破产，司法机构是无权直接处分信托财产的，只能处分这些人的信托受益权/基金单位/份额持有权，如同公司股东因债务或破产，司法机构只能处置公司股东所持有的股权，不能处置公司资产一样；同样，受托人的破产或被追究民事诉讼责任时，司法机构也是无权直接处分信托财产的，因为受托人与持有信托财产的特殊目的载体是二个独立的民事主体。信托财产一般不可抵押融资，除非信托合同明文约定。信托财产用以抵押融资的，按担保法和物权法规定，通过司法机构处置，不可按信托合同约定自行处置。但在融资融券法规中，就出现了既是信托财产又是担保物的矛盾。作为信托财产，受托人有权按约处置，但司法机构无权直接处置；作为担保物，受托人无权直接处置担保物，司法机构却有权直接处置或通过司法机构处置。但融资融券法规中，券商（受托人）可以自行处置担保物，司法机构也可以直接处置信托财产，这是违反了信托法和担保法、物权法的基本原则。

如果我国信托法确立了这个民事主体，就不会发生下列问题：证券投资基金法规定基金财产不属于基金管理公司，亦不属于基金份额持有人，但没有定义基金财产属于谁？信托法规定信托财产由受托人代持，属于受托人的表外资产，但银监会最近怎么却发文要求将信托财产置于“三位一体”的信托计划名下？信托受益权/基金单位，究竟是信托财产/基金财产，或者是信托合同/基金合同，还是信托计划/投资基金的信托受益权/基金单位？银监会的资产支持证券投资信托计划项下的计划资产究竟属于谁？各类基金、投资计划和理财计划虽然都应该存在信托法律关系，但却与“信托”无缘，“信托”是不是银监会独家拥有的专属名词？

如果我国信托法确定了这种民事主体，我国信托法所调整的信托法律关系应该主要是受托人与特殊目的载体之间的管理关系。通过信托法及其主管机构制定的法规政策，建立受托人的资质制度和管理制度，并将这些制度建立在信托责任的基础上，从而使受托人为转移资产的人（投资人/出资人/受益人）的最佳利益，按信托责任的要求，依法管理特殊目的载体。

需要强调的是，尽管目前我国信托法及其信托公司管理办法，证券投资基金法及其管理公司管理办法都对受托人资质和管理制度做了比较详细的规定，但都没有严格从受托人的信托责任出发，规范受托人的资质和行为准则。特别是信托公司由于没有制定出较为严格行之有效的管理制度，因而信托公司经历了六次大规模的业务整顿，现已基本上走向“空壳化”，防止受托人对信托财产的侵害，但信托公司“空壳化”并不符合我国公司法的要求。

（三）

我国目前人们所理解的信托概念，应该是某种类型的信托概念，当然众说纷纭，并希望概括出一个统一的信托类型概念。实际上，就这个层次上的信托概念来讲，只存在某个具体类型的信托概念，不存在统一的信托类型概念。在区分出不同信托类型基础上找出各个类型特征，可以概括出各个类型的信托概念。就目前而言，人们普遍知道的所谓信托，就是信托公司设立的信托计划，但这仅仅是商事信托的一种。商事信托是一种信托类型，它又可分为集合投资类信托、集合与单一混合投资类信托。

集合投资类信托，目前在我国包括证券投资基金，证监会的券商理财计划、银监会的集合资金信托计划、商业银行理财计划、央行的信贷资产支持证券投资计划、保监会的保险资金投资计划、银行间债券交易协会目前力推的资产支持商业票据（ABCP）或资产支持票据（ABN），以及证监会和央行目前力推的房地产信托投资基金（REITS）。从这些基金和计划等名称和主管机构来看，主要是由我国“一行三会”下的各类金融机构作为集合投资类信托的受托人，从所有规范文件来看，主要规范的是受托人的资质和管理制度。因此，集合投资类信托，就是指具有资质的受托人发起的，按信托责任要求对投资者投资设立的特殊目的载体进行依法管理。

集合投资类信托是没有委托人，只有资产转移至特殊目的载体（证券投资基金、信托计划）的投资人。除证监会最近颁布的券商企业资产证券化中的专项计划外，现在所有信托计划、理财计划、投资计划中都存在委托人，那么试问，如何理解我国信托法规定的信托财产（委托人的委托资金）应该分别列帐、分别管理，与受托人根据主管机构法规将众多委托人的委托资金（信托财产）集合列帐，统一管理？为什么信托法规定信托财产必须在受托人名下，但有的信托财产却根据主管机构的要求置于“三位一体”的××计划名下？各类受托人（金融机构）依据主管机构的规则所设立的这些计划，都可以与信托法相抵触吗？显然不是，这是因为尽管这些主管机构和金融机构已经认识到问题所在，但修改信托法却又是那么的无奈！

目前证监会正在制定的房地产信托投资基金（REITS）规则中，碰到的最大难题是，“REITS”作为特殊目的载体并没有被信托法认可为民事主体，无法持有“REITS”资产，各地房地产登记交易中心无法让REITS登记为房地产的持有人，因此不得不将REITS绕回到房地产公司股权权益上。尽管国外能够把有将房地产股权权益作为REITS上市的，但如前所述，在英美法系下SPT“特殊目的信托”与SPC“空壳公司”没有实质区别。但如果我国把房地产公司股权权益作为REITS资产，就有人置疑REITS是房地产公司变相上市。即使如此，把房地产公司股权权益打包成REITS的“资产池”，也涉及房地产公司三年成立的期限问题，“空壳化”问题。尽管人们已经意识到困难在哪，但面对修改信托法的问题却又是那么的苍白无力！

归根结底，无论是各个金融机构的信托计划、理财计划、投资计划，还是REITS，如果信托法确认了特殊目的载体作为民事主体，所有问题就迎刃而解了。所幸的是，证监会最近制定的券商企业资产证券化的专项计划，就以专项计划作为计划资产或基础资产的持有人，即以特殊目的载体作为资产证券化“资产池”的持有人，这就全面解决了集合投资类信托或商事信托中的所有问题。当然，这主要归根于专项计划并不持有其它登记财产，只持有合同债权或收益权或其它由证监会认可的登记资产。

集合与单一混合投资类信托，目前在我国包括以信托方式成立的“私募基金”、券商的“融资融券”和商业银行与信托公司合作的理财产品。因此，集合与单一混合投资类信托，是指具有资质的受托人根据单一投资者资本博弈的需要发起的，按信托责任要求和合同约定，依法管理由单一和集合类投资者投资的特殊目的载体。这类信托，对给予“融资”投资者来讲，是集合投资类信托；对于单一投资者来讲，非集合类信托是不存在的。因为单一投资者尽管资产转移了，但却由其自身管理操作。只是二者资产混合为统一的信托财产，并且由单一投资者进行管理操作，因此，集合与单一混合投资类信托的受托人重点在于保护集合投资类或给予融资的投资者利益。由于这种信托所产生的信托财产为混合且统一的信托财产，因此都须按信托财产的原则处理。这种信托类似于内置式管理信托中的有限责任公司和股份有限责任公司，特别相似于这一类公司中的一般股东管理人与优先股股东关系。

由此可见，所谓商事信托就是指，具有资质的受托人发起的，按信托责任要求对由投资者为了资本博弈而投资设立的特殊目的载体进行依法管理。商事信托的受托人必须具有相应资质，这是受托人对投资者负有的信托责任所要求的。当然，从信托法立法精神和主管机构指导思想来讲，是基于资本市场和金融产品安全性考虑，为了保护投资者利益出发的。只有具有相应资质的人才可以成为集合投资类信托的受托人，如同美国“投资顾问法”中对投资顾问（受托人）的资质要求一样。也正是因为这种信托制度扬弃了公司制度和合伙人制度（“内置式管理”信托制度）的许多人们不愿选择的因素，使这种信托制度具有更具灵活性，特别是在金融产品创新上具有广泛的适应性。美国信托法权威斯科特说过“信托的运用范围可与人类的想象力媲美”，亦可以称之为：“信托，插上你的想象翅膀，可以任你在金融领域翱翔”。

第二种信托类型为集合运用类信托，主要包括社保基金，企业年金，慈善基金，金融行业的风险金、保证金等。集合运用类信托，是指国家设立的受托人发起的，由法律强制征收或自愿交付资金而成立的特殊目的载体，并由受托人为了社会长远利益对特殊目的载体进行依法管理。集合运用类信托又分为强制征收类信托和自愿给付类信托。强制征收类信托包括社保基金，金融行业风险金或保证金等，自愿给付类信托有慈善基金和企业年金等。

强制征收类信托特征在于转移至特殊目的载体的资金，是国家法律强制征收的，不存在委托资金及其委托人的概念，且受益人也是必须具备法定条件的人，并不是给付资金的人可以指定的。受托人是国家设立的，不是给付资金的人可以选择的。

自愿给付类信托特征在于转移至特殊目的载体的资金，是给付人自愿给付的，但却不能指定受益人，受益人是受托人依据其规定的或法律认可的条件确定的，受托人亦是国家设立的，不是给付资金的人可以选择的。

集合运用类信托在目前我国法律体系下，并未列入信托范畴，但根据信托的基本特征，可以认定它应由我国信托法予以调整。需要特别注意的是，集合运用类信托的受托人无权进行投资，应该委托集合投资类具有资质的受托人进行投资，否则，受托人就超出了它的权限：集合运用类信托受托人根据法律规定，它的职能仅仅是集合运用。作为集合运用类信托受托人并不意味它拥有投资权，因为从集合资金这一角度看，要进行集合投资，该受托人必须拥有集合投资类受托人的资质。

第三种信托类型为非集合类信托，主要包括遗嘱信托，单一资金投资信托，单一类民事信托（家庭信托基金），交易保证金等。在非集合类信托中，拥有目前我国信托法规定的法律关系的各种要素，但须特别注意的几个问题是：1、受托人是委托人可以选择的，受托人可以是我国的自然人和法人，不一定具备集合投资类信托受托人的资质，只要委托人信任的人即可；2、因信托帐户作为特殊目的载体的基础，商业银行应该成为非集合类信托受托人的最佳选择，同时委托人要求某个商业银行作为受托人时，该商业银行应该无权拒绝，应视为“推定信托”。同时，商业银行的主管机构应制定相应的规则和取费标准，以示公开公正，以便委托人操作；3、受托人权限，应依据委托人合约约定为限，不可自行超越或自行减缩，除非合约约定有违我国法律规定。虽然非集合类信托具备目前所谓信托法律关系的各个要素，如委托人、受托人、受益人等，但这并不能改变非集合类信托的法律关系：它是调整受托人与特殊目的载体之间的管理关系。因此，非集合类信托，是指受托人按委托人要求设立的，按信托责任要求对委托人自愿交付资产设立的特殊目的载体进行依法管理。

值得注意的是，对单一资金投资信托，我国信托法不应鼓励。信托公司的单一资金投资信托，除商业银行与信托公司合作创新产品外，可能会产生避税现象或逃避债务现象，应该如同证券投资基金的资产管理公司和券商的专户理财，适用于委托代理关系。但随着专户理财摆脱了单一客户的特征，将逐步走向集合投资类信托。

综上所述，信托的基本特征是“资产转移且由他人管理”，这是信托最基本的定义。它分为二种信托制度：“内置管理式”信托制度和“外置管理式”信托制度。无论哪种信托制度，只要资产转移且由他人管理，就一定存在着信托法律关系和受托人的信托责任。信托法律关系主要是法律通过强制性规范受托人管理制度来调整受托人与受托资产载体之间的管理关系，信托责任是受托人对资产转移人/出资人/投资者的专业责任和道德责任，否则法律就应该依据过错原则、推定过错原则和无过错原则追究受托人的信托责任。我国法律由于属于大陆法系，已将“内置式管理”信托制度分别设立了公司法、国有企业法、合伙企业法等法律制度，因此我国信托法只需规范“外置式管理”信托制度。

但我国信托法却规定信托财产在受托人名下，而不是在“特殊目的载体”名下，没有确立特殊目的载体作为持有信托财产的民事主体，没有依据信托责任规范受托人制度，并把信托法律关系的重点放在委托人身上，而不是受托人身上。总而言之，这是信托谬论和历史倒退！

从历史来看，英国国王为了维护君主专制制度，通过设立“独体法人”制度，巩固了“朕即国家”理念，使国家管理人变成了国家本身，国王管理的国家财产变成了国王的财产。名义所有权人——受托人获得了一个法律人格——独体法人，这样，受托人不仅是信托财产的管理人，亦是信托财产的持有人。但随着人类理性的自然发展，资产主义私有制度的确立，资本市场的迅速发展，不仅传统的单一类民事信托因存在基础的缺失逐步退出历史舞台，而且符合现代资本发展和现代社会需要的集合投资类信托和集合运用类信托就应运而生。受托人不再持有信托财产，只是受托资产载体的管理人，并且只是相对于转移资产的人来讲，因信托责任这个管理人才叫做受托人。日本作为大陆法系国家是较早引进信托制度的国家，它不仅保留了君主制度，而且在金融体系上处处体现着专制理念。日本制定的信托法律，就“武断”地把信托财产归于受托人（信托公司）名下，承传了“英国法上的怪物”——独体法人理念。

从现实来看，我国有些所谓“信托专家”，则从日本信托制度中不分青红皂白地全盘接受在英美国家早已过时的具有独体法人理念的这种“受托人”概念，也没有以我国大陆法系的法律特性去辨别这种受托人制度给我国民法上的所有权制度带来的冲击和困境，为了配合当时信托公司发展的需要，就堂而皇之地塞进了我国信托法之中。这样，我国信托公司这八年来一直处于被整顿、被边缘化状态，也造成了我国信托制度的历史大倒退，这不仅是对人类民主制度的嘲讽，对资本市场发展的反动，而且是对整个人类理性的蔑视。

从专业来看，我国金融领域中海归人员比较多，都是从英美金融发达地区从事金融业后回国的。同时，中国法律专家大多数是研究大陆法系的，不仅很少参与金融法律法规的立法工作，而且不重视金融领域的实践工作和研究工作。因此，我国金融领域立法或立规，基本上是由海归的金融专家为主导，缺少真正懂得金融专业的法律专家积极参与。而且，法律专家与金融专家一味强调各自的正统法源，最终导致金融专家以“拿来主义”态度，造成中国民商法律与中国金融法律的不协调或法律冲突。

要改变以上这种状况，就必须全面修改我国信托法，必须立足于中国法律现有的基础上，引进英美国家行之有效的现代信托制度和先进信托产品，调整大陆法系和英美法系的内在矛盾，创制出符合中国法律特色的信托法律。我国信托法意义上的“信托”，就其本质而言，应称之为“资产转移至特殊目的载体，且由他人进行外置式管理”。这样，人们所认识的信托，不仅仅是信托公司设立的信托计划，而是包括商事信托类型或集合投资类信托及其混合类信托，集合运用类信托和非集合类信托，每一种信托类型都有各自的特征和独特的信托概念。我国信托法不仅应该在总体上规定信托概念和信托责任，重新界定信托法律关系，并根据各个信托类型的特点，以信托责任为基础，全面规范受托人的管理制度。从而保障广大投资者/出资者利益，维护我国金融秩序和金融安全，促进我国资本市场的正常有效运行，加速我国金融深度建设，最终保持国家、团体和个人三者利益的一致性，达到整个社会的和谐目标。