位列《2019胡润中国500强民营企业》[1]之一的北京中长石基信息技术股份有限公司（“石基信息”，证券代码002153）于2020年3月9日发布提示性公告，因美国总统特朗普于2020年3月6日签发的《关于北京中长石基信息技术股份有限公司收购StayNTouch的行政命令》（“行政命令”），以可能会采取威胁损害美国国家安全的行动为由要求石基信息及其全资子公司石基（香港）有限公司在行政命令发布后120日内剥离与StayNTouch, Inc.（“StayNTouch”）相关的所有权益，石基信息目前已启动相关措施处置股权[2]。但由于石基信息需在较短期限内确定合适的买方，可能导致股权出售价值受到影响，且整个交易环节仍待美国政府和CFIUS（定义见下文）的审核确认。

这次石基信息对StayNTouch的股权处置事件需要引起中国投资者的足够重视，在其涉美业务投资中不可忽视对CFIUS审查问题的考量。在过去几年间，CFIUS 一直严密地审查着有中国投资者参与的各类涉美业务投资项目。例如， 2016年12月，美国总统奥巴马发布行政命令，禁止中资收购德国半导体设备制造商爱思强（Aixtron SE）；2017年9月，美国总统特朗普以国家安全为由阻止中资背景的私募基金Canyon Bridge Capital Partners收购美国半导体芯片公司Lattice Semiconductor；2018年1月，CFIUS否决阿里巴巴旗下蚂蚁金服收购美国速汇金（MoneyGram）；2019年3月，CFIUS要求昆仑集团（北京昆仑万维科技股份有限公司）出售其在2016年和2018年购买的交友应用软件Grindr；2019年11月，根据汤森路透社报道，CFIUS已经开展调查一款热门手机应用TikTok，起因是其中国股东（北京字节跳动科技有限公司）收购美国手机应用Musical.ly的交易[3]。

根据CFIUS在2019年11月发布的年度报告，自 2015年至2017年，CFIUS共审查交易552项，其中收购方所属国为中国而被审查的交易达143项，占比25.90%，位居各国之首（前六名如下图所示）[4]。在这些被审查的交易中，涉及金融/信息/服务业的交易50项，制造业交易71项，采矿/公共事业/建筑业交易9项，批发/零售贸易/运输业交易13项。虽然美国财政部尚未公开发布CFIUS在2018年之后审查的相关交易数据，但我们不难预料，随着中国及其他国家经济和技术的不断发展，美国的“不安全感”只会日益增加，CFIUS将在维护所谓的美国经济和国家安全利益中发挥更重要的作用，而中国企业的涉美业务投资也将更加受到CFIUS的关注。如美国贸易代表办公室于2018年发布的针对外国知识产权保护情况的年度报告——301特别调查报告中所强调，“中国科技发展、科技引进、产业升级，已经威胁到美国最根本的竞争优势” [5]，其连续第14年将中国列入“优先观察名单”。本文拟通过对2018年以来美国外国投资审查机制的改革及其后不断丰富和完善的审查框架和实施条例进行概要分析，以便为中国投资者提供一定参考。

美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）是一个美国联邦跨部门组织，其主要职责是针对外国在美国的直接或间接投资进行监管，审查该等投资是否会对美国的国家安全造成威胁。CFIUS主席由美国财政部长担任，并由美国商务部、国防部、能源部、司法部、国土安全部等16个部门和机构的代表组成。同时，其他联邦机构的代表（包括来自白宫一些办公室的代表）还可以“观察员”身份参与审查。CFIUS的产生及权利来源如下：

✦  1975年，CFIUS基于总统行政权力设立，由财政部长领导，可以否决任何涉及“美国国家安全”的投资，但在刚开始的十余年间并未发挥实际作用；

✦  1988年，Defense Production Act（《国防生产法》）之“Exon-Florio Amendment”（《埃克森弗洛里奥修正案》）编纂了CFIUS审查外国投资交易的程序，授权总统可以通过CFIUS审查任何由外国主体主导或与外国主体进行的、可能导致任何从事美国州际贸易的实体落入外资控制的并购或收购；

✦  1992年，《国防生产法》之“Byrd Amendment”（《伯德修正案》）规定，若收购一方是外国政府代表或受外国政府控制，并可能会影响美国国家安全的交易，CFIUS必须进行审查；

✦  2007年，Foreign Investment and National Security Act（《外国投资和国家安全法》）应运而生，赋予CFIUS法定权力，形成了由CFIUS及其成员机构审查、总统采取行动、国会加以监督的一套完整的国家安全审查体系；

✦ 2018年8月，Foreign Investment Risk Review Modernization Act（《外国投资风险审查现代化法案》，“FIRRMA法案”）经特朗普总统签署成为法典，全面改革CFIUS审查程序，给予CFIUS更大的职权；

✦   2018年10月，美国财政部发布“Pilot Program”（“试行计划”），要求受到监管的27个特定产业[6]中由CFIUS管辖的交易必须做出申报，标志着FIRRMA法案下“强制申报”正式开始实施；

✦   2020年1月，美国财政部发布Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons（《关于外国人在美国进行特定投资的规定》）及Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States（《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定》，合称“实施细则”）以全面实施FIRMMA法案，使CFIUS能够更全面、密切地关注和解决特定领域的外国投资以及房地产交易引起的国家安全问题。

FIRMMA法案及实施细则的颁布为衡量美国国家安全风险提供了如下判别标准：（1）威胁，指外国主体采取行动损害美国国家安全的意图和能力；（2）脆弱性，指涉及到的美国企业将受到何种程度的国家安全损害；以及（3）后果，指外国主体利用交易可能对美国国家安全造成的潜在影响[7]。CFIUS可以根据以上判别标准，审查任何“受管辖的交易”（定义见下文），并做出无条件通过交易、附条件批准交易或建议总统阻止、撤销交易的决定。

(一)     “受管辖的交易”

在FIRRMA法案颁布之前，CFIUS的管辖权仅限于审查可能导致外国投资者控制任何美国企业的交易（“控制性交易”），而FIRRMA法案在保留CFIUS对上述控制性交易管辖权的同时，将某些不构成控制性交易的其他交易（“非控制性交易”，与控制性交易合称为“受管辖的交易”）也纳入了CFIUS的管辖范围。

 具体而言，“受管辖的交易”主要包括如下几类交易：

✦  控制性交易：即任何由构成“外国人”的外国投资者进行的、可能导致其“控制”“美国企业”的交易[8]：

1.  所谓“外国人（Foreign Person）”，指（1）任何外国国民、外国政府或外国实体；（2）受外国国民、外国政府或外国实体控制的任何实体[9]。受“外国人”控制的任何实体亦构成“外国人”。需要注意的是，如果一家外国实体的大部分权益最终由美国国民享有，则该外国实体不构成“外国人”；但是如果一家美国实体由外国国民、外国政府或外国实体控制，则该美国实体会构成“外国人”；

2. 所谓“控制（Control）”，包括通过收购、表决权、代理投票、董事会席位、特殊股权、一致行动安排或其他方式影响、引导或决定一个实体的重要事项（无论是否行使该等权利）[10]。收购少数股权的交易如通过相关安排形成对美国企业的控制权，也可能成为“控制性交易”，因此，控制性交易未必与持股比例相关；

3.  所谓 “美国企业（U.S. business）”，意味着在美国从事州际贸易的任何实体，而不论其控制人的国籍如何[11]。即使投资或收购本身并不在美国发生，但被投资或收购的目标公司有直接或间接子公司或有业务构成“美国实体”，也可能受到CFIUS的审查，这一点需要中国投资者特别注意。

控制性交易可能有如下表现形式：（1）任何使得外国投资者取得美国企业控制权的交易；（2）不同外国投资者之间的导致美国企业控制权发生转移的交易；（3）使得外国投资者取得对特定实体或资产的一定控制权，而该特定实体或资产在美国境内存在经营活动的交易；以及（4）外国投资者通过设立合资企业及相应交易安排，取得对合资企业其他股东在美国的业务或子公司的控制权。

✦   涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据行业的交易（合称“TID美国业务”）：只要符合以下条件，即使该等交易是非控制性的，也将纳入CFIUS审查：（1）通过相关投资取得美国企业重大非公开技术信息的访问权限；（2）拥有美国企业董事会或其他管理机构的人事任免权或观察员席位；（3）在被投资的美国企业中，就TID美国业务具有实质性决策权[12]。

✦  敏感区域的房地产交易：接受外国投资可能会引发美国国家安全问题的房地产的购买或租赁交易，包括购买或租赁机场或海港范围内或附近的房地产，或靠近美国军事设施或政府设施的房地产交易[13]。

✦   “结构设计旨在或企图规避或逃避CFIUS审查”的任何其他交易、协议或安排。

如果CFIUS认定某项交易对美国国家安全而言存在任何风险，且其他相关法律法规没有提供足够的权限来应对风险，那么CFIUS可以：（1）与交易各方协商变更交易条件，如与各方签订协议或对各方施加相应措施来减轻这些风险；或（2）提交总统进行决策。如果CFIUS确定某项交易不存在未解决的国家安全风险，或其他法律规定提供了处理风险的充分和适当的权限，则CFIUS将以书面形式通知各方不予干预，交易方获得“安全港”保护。

(二)    TID美国业务中的“关键技术”与“敏感个人数据”

1.  关键技术

根据实施细则的定义，TID美国业务中提到的“关键技术”具体包括：（1）受International Traffic in Arms Regulations（《国际武器贸易条例》）管辖的武器技术；（2）受美国Export Administration Regulations（《出口管制条例》）管辖的特定技术；（3）特定核能设备、材料、软件以及技术，（4）特定的有毒物，以及（5）由Export Control Reform Act 2018（《2018出口管制改革法》）第1758条规定的新兴和基础性技术[14]。

值得中国投资者注意的是，实施细则并未明确界定“新兴和基础性技术”，而是由美国商务部工业安全局（“BIS”）在《2018出口管制改革法》中进行拟定，标准主要包括：（1）相关技术在外国的发展程度；（2）出口管制措施对相关技术在美国发展的影响；（3）实施出口管制措施对相关技术向外国扩散的影响。在BIS于2018年发布的Advance Notice of Proposed Rulemaking（《拟议规则制定事先通知》）[15]中，罗列了拟管制的14项涉及国家安全和前沿科技的技术出口，包括生物技术、人工智能、数据分析、量子计算、机器人、脑机接口等在内的前沿技术，但截至本文成稿之日尚未成为正式生效的管制清单。

2. 敏感个人数据

实施细则重申个人数据在美国国家安全中扮演的重要角色，并对此列举了两类敏感个人数据进行说明：（1）个人基因测试结果，包括任何相关的基因测序数据，只要这些结果构成“可识别的数据”（定义如下，但不包括由美国政府维护且定期出于研究目的提供给私人机构的基因测试结果数据）；（2）可识别数据，指符合以下任一条件所获取的可用于区分或追踪个人身份的数据，该等数据（i）涉及到的美国企业为具有情报、国家或国土安全责任的某些美国安全机构或军事部门或其人员和承包商定制产品或服务，或（ii）涉及到的美国企业在12个月内维护或收集超过100万人的可识别数据，或（iii）涉及到的美国企业具备维护或收集超过100万人的可识别数据的商业目的，且此类数据是该美国企业主要产品或服务的组成部分[16]。“可识别数据”具体包括：

✦    有关个人财务情况的分析数据；

✦   消费者报告分析数据；

✦   申请按揭险、长期护理险、职业责任险、人寿险相关的数据；

✦   个人生理、精神、心理健康信息；

✦   邮件、信息、聊天记录等非公开电子通讯信息；

✦   地理定位数据；

✦   声音、脸部、掌纹等生物识别数据；

✦   个人身份证明数据；

✦   政府工作人员的安全审查数据；

✦   政府工作人员的个人安全审查申请或公益信托岗位申请信息。

以上对于“敏感个人数据”的阐明对于众多涉足大众消费或服务类领域的TMT企业而言会产生比较大的影响，因为大量消费者的个人数据往往是其实际经营活动中不可或缺的部分，而此类信息的获取也意味着该等受管辖的交易将受到CFIUS的特别关注。实践中看，涉及“敏感个人数据”的交易也的确是近年来CFIUS审查的重点，上述石基信息被要求剥离StayNTouch、昆仑集团收购Grindr被否决以及目前正在被调查的抖音收购Musical.ly即是相关例证。

(一)     审查步骤

CFIUS复杂的组成结构使得其审查需要履行一些必要的程序，为取得诸多部门之间的共识，无法像其他独立的联邦机构一样快速做出决定，其结果也很难预判。实践操作中，在交易方向CFIUS提交正式文件之前，可能会由CFIUS成员对目标交易先进行非正式审查——既符合CFIUS的利益，也符合交易方的利益：对于交易方来说，此类非正式审查使得交易方有更多时间和机会与CFIUS成员沟通和解决潜在问题，同时也为交易方提供了一个“缓冲期”，以避免交易受阻或被贴上损害美国国家安全利益的标签；而对于CFIUS来说，此类非正式审查给了CFIUS成员更多时间就交易问题进行审查和探讨，而不必面临正式审查程序下的时间限制。

在正式审查阶段，CFIUS的审查程序可以大致分为以下几个步骤[17]：

(二)     以交易方自愿申报为原则，扩大强制申报范围

FIRRMA法案和实施细则仍然以交易方自愿申报为原则，即当事人可以自行决定是否将交易提交给CFIUS审查，但CFIUS保留对未经申报的交易发起审查的权利；同时，CFIUS鼓励当事人自愿提交审查。

如之前提到的，FIRRMA法案下的“强制申报”已正式开始实施，对于满足以下任一条件的交易[18]，交易方的申报或通知必须在该等交易完成日前至少30天提交至CFIUS，未进行强制申报可能会导致交易方受到处罚，处罚金额根据具体交易行为的性质而定：

✦  外国国家或地方政府（受豁免的国家除外）持有重大权益的外国投资者收购TID美国业务的交易，即符合以下2个条件的交易：（1）外国国家或地方政府（受豁免的国家除外）在外国投资者中拥有“实质性权益”（即直接或间接的49%或以上的表决权）；且（2）该外国投资者将获得TID美国业务中的“实质性权益”（即直接或间接地持有25%或以上的投票权）[19]。对于有普通合伙人、管理人士或负有同等管理职责人士的实体，只有当一个外国国家或地方政府可以控制该实体普通合伙人、管理人士或负有同等管理职责人士49%或以上的权益时，才被视为对该实体拥有“实质性权益”[20]。为免疑义，如果一项投资基金完全由其普通合伙人、管理人士或具有同等管理职责人士管理，且该等人士不是“外国人”，则构成上述强制申报情形的例外[21]。

✦  某些涉及到美国“关键技术”企业的非控制性交易，包括：（1）投资标的为生产、设计、测试、制造或研发“关键技术”的美国企业；且（2）这些“关键技术”可能被用于北美产业分类体系中的27个特定行业领域，或为该等领域的使用而专门设计的。

(三)     申报主体与风险承担

在交易实践中，外国投资者对CFIUS审查的风险认知及其所愿意承受风险的程度并不相同。通常来说，大部分外国投资者会倾向于主动联络CFIUS并了解其审查程序，因为如果交易未能通过CFIUS审查，即使交易已经交割，美国总统也有权（通过CFIUS）要求投资者实施剥离或对其施加其他不利条件，如石基信息目前所面临的情况。再者，如CFIUS对目标交易要求增加实施条件和采取补救措施，一般也会对外国投资者的利益造成较大影响。

CFIUS申报资料一般会由交易方与目标公司共同准备。除了要提供关于交易方和交易的一般描述资料外，外国投资者还可能涉及提供自身股权结构穿透信息，如投资工具或与其处于同一控制的任何其他实体的高管、董事以及持股5%或以上的股东资料等等。

综上可以看出，在FIRRMA法案和实施细则的框架下，CFIUS将综合各方面因素对目标交易进行更实质性的评估。同时，美国财政部表示，虽然实施细则执行了FIRRMA法案的大部分要求，但CFIUS的管辖权和审查流程仍会不断调整和完善，以适应在技术和数据应用领域以及国家安全层面不断发生的变化。我们后续将结合过往受到CFIUS审查的交易情况和相关交易采取的应对措施进行梳理以供中国投资者参考。

我们在此提示中国投资者（特别是中国国有企业），CFIUS审查问题已逐渐成为涉美业务投资的尽职调查和交易设计过程中的一项标准考量因素，在设计交易结构及商谈交易条款时，中国投资者应考虑聘请在此方面经验丰富的中国境内外法律顾问，对潜在的CFIUS审查风险有所准备并提供相应指引和解决方案，从而有效地保护中国投资者在预期交易中的利益，以应对不断变化的CFIUS监管框架与审查流程。