作为律师在处理技术类商业秘密刑事案件的过程中，笔者代理过受害人一方，也代理过嫌疑人一方。在代理过程中发现，双方对于目前的技术类商业秘密刑事案件的办理都有不满之处，这种不满主要体现在对于公安侦查阶段。

2019年5月24日，笔者参加了“中国（上海）自由贸易试验区知识产权协会商业秘密保护理论与实践难题高峰论坛”，并在会上发表《技术类商业秘密刑事案件的困局与展望》主题演讲。在该演讲中，笔者试图通过分析技术类商业秘密刑事案件困局的形成及其背后的原因，找出破局之道。而笔者将演讲的主要内容和进一步的思考整理成本文，结合笔者的演讲PPT共同分享给大家，期待与同行专家交流精进。

一、技术类商业秘密刑事案件的困局

（一）权利人立案难

首先，对于权利人而言，主要面对的问题是立案难。立案难的原因主要在于举证难，而举证难主要表现在权利人难以举证对方侵犯了权利人的商业秘密。商业秘密亦可被称为know-how，直译为中文的话意思是技术诀窍，故其更多地体现为一种技巧或者说是一种方法，体现在产品的形成过程中，而非直接体现在产品上。权利人不能仅仅因为被告人生产的产品与权利人的产品高度雷同就主张被告人侵犯了其商业秘密，正如最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中指出的那样：“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同，显然是一种缺乏科学依据的做法，相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。”在技术类商业秘密刑事案件具体产品生产的流程及其采取的技术方案往往仅存在于被告人企业的内部，具有高度的隐秘性，权利人无法获得其生产过程相关的证据。故在立案环节，权利人提供的线索往往被认为无法达到立案的标准，也给外界留下了维权难，或者说中国知识产权保护力度不大，更有甚者说中国不保护知识产权的印象。

（二）犯罪嫌疑人侦查阶段的辩护难

而对于犯罪嫌疑人而说，其面对着在侦查阶段辩护难的问题。侵犯商业秘密的刑事案件一旦立案，往往会对于企业正常经营的开展造成巨大影响，甚至可能会是一场灭顶之灾。一方面，公安机关往往会对于涉嫌侵犯商业秘密的自然人采取刑事强制措施，这些人往往是企业的管理者或者是管理生产和研发的核心技术人员。另一方面，在侦查阶段，公安机关为调查嫌疑人所在企业是否侵犯商业秘密时，往往会选择扣押大量企业的生产资料。另一方面，面对这种局面，犯罪嫌疑人无法通过律师的辩护来为其在侦查阶段主张权利。在一般刑事案件中，辩护律师有了解事实、提出意见的权利。但在商业秘密案件中，公安机关负有保密义务，辩护律师几乎无法在侦查阶段了解案情，遑论为当事人主张权利了。

（三）审判与侦查阶段事实认定差距大

这种困局同样为了公安机关、法院等司法机关侦查、审理案件造成了困难，这主要表现为审判与侦查阶段事实认定差距大。鉴于技术类商业秘密本身高度复杂，公安机关很难进行辨别。而且不同于民事程序，在刑事程序中公安机关很少会全面听取犯罪嫌疑人一方的意见，所以更是无法全面了解事实，在案件移送至检察院之后，往往会造成多次退侦。即使到法院阶段，法官还需要借助技术调查官制度以及专家辅助人制度，同时要求第三方鉴定机构派人出庭接受质证，方可实现对事实的查明。基于以上制度和过程的不同，各司法机关对于案件事实的认定其结果可能大相径庭。这种对于同一案件事实在不同阶段的反复确认也是一种对于司法资源的巨大浪费。

二、造成困局的可能原因

（一）商业秘密权利边界的不确定性

这些问题的根源在于商业秘密本身的特点。商业秘密具有非公开性，这使得其权利的保护范围与边界是模糊而不确定的。不同于商标、专利等经过国家行政机关审查、登记的知识产权，商业秘密产生于权利人采取的保密措施，其权利的范围与边界来源于权利人的主张，在具体的个案中需要通过辩论和调查等方式来明确其具体的范围。而且其本身的权利基础也并不牢固，即便权利人采取了保密措施，相关技术也完全可能因为已经被现有技术所公开，而被认为不构成商业秘密。因此在实践中，在具体个案中司法机关最后认定商业秘密的保护范围往往要远远小于权利人主张保护的范围。

（二）犯罪嫌疑人的直接抗辩角度多

即便认定了商业秘密的保护范围，也认定了犯罪嫌疑人采取的技术方案与权利人的商业秘密具有同一性，也无法认定犯罪嫌疑人侵犯了权利人的商业秘密。这是因为商业秘密不具有排他性，不同于商标、专利等由权利人独占的权利，商业秘密可以与其他权利共存。故即便犯罪嫌疑人采用了与商业秘密相同的技术，只要该技术有合法来源如其属于公知技术、是自行研发获得的技术、是通过反向工程获得的技术等，如果犯罪嫌疑人的这些抗辩能够成立，其同样不构成对于权利人商业秘密的侵犯。

（三）技术类案件本身的复杂性

技术类商业秘密刑事案件其本质上属于技术类案件，而这类案件本身也有着高度的复杂性。以笔者曾亲身经历的浙江某公司与江西某公司技术秘密侵权刑事案件为例，在该案中，涉及企业间并购与技术入股投资，原被告企业之间隔了三层关系，技术来源更跨越了四层关系。由于案件在投资结构和技术权属及其是否构成商业秘密等问题上的复杂性，本案在检察院审查起诉阶段，两次退回公安机关进行补充侦查，最终检察院仍因为证据不足而作出了不起诉决定。

在技术类案件中，案件的复杂性同样还体现在案件证据、事实的复杂性上。由于一件工业产品往往由多项技术组成，其中既可能包括权利人主张的商业秘密也包括权利人的专利、公知技术等其他技术，这些技术还可能有着不同的来源，并不一定都归属于权利人。即便确认了权利人的权利范围，如何认定涉案商业秘密在权利人损失中的占比同样是个难题，需要就权利人的财务数据进行鉴定。如在被列为2016年十大知产案例的汪紫平侵犯商业秘密宣告无罪案中，本案因事实不清，证据不足进行了重审。在重审程序中，公安机关重新委托工信部就涉案技术是否构成商业秘密，以及被告人的技术与权利人的商业秘密是否具有同一性作出了鉴定意见，并根据该鉴定意见仍然认定被告人犯侵犯商业秘密罪，但免予刑事处罚。被告人对该判决不服，再次提出上诉。二审法院认定第二次鉴定中部分技术图纸标注的来源为案外第三人，且第二次鉴定的检材与第一次鉴定的差别较大，不能认为第二次鉴定客观真实反映了被告人的技术信息。而就财务鉴定报告中权利人涉案损失金额的认定问题上，江苏省高院对其中部分部件的营业利润等基础财务数据的客观真实性存在怀疑，认为产品市场价格评估存在重大疑点。本案历经四次审判，进行了两次鉴定，仍然无法明确案件的技术事实及权利人的损失，技术类案件本身的复杂性可见一斑。

三、解决方案的设想

（一）在侦查阶段设置听证程序

根据前述商业秘密刑事案件的特点，尤其是考虑到其在事实问题上的复杂性，笔者认为，解决前述困局的关键在于在公安侦查阶段设置听证程序。当然，基于侦查和商业秘密本身保密的需要，这种听证应当是有限度的，也应当是小规模的。同时，公安机关也可以对听证设置一些前置条件，如犯罪嫌疑人是否配合等，从而促进涉案各方积极配合，帮助公安机关尽可能明确案件事实。而在听证中，公安机关、司法鉴定机构、权利人及其律师、犯罪嫌疑人及其辩护律师都应积极参与，尤其应当让辩护律师就相关案件事实发表其建议，帮助公安及司法鉴定机构明确其调查的重点及方向，从而在侦查阶段能够尽可能地明确案件事实，尽量减少争议。

如美国刑事诉讼程序中便有着广泛的刑事审前听证程序，主要包括提出控告、逮捕、在警察局登记、聆讯、预审、正式起诉、传讯、被追诉人答辩等。而正如高一飞博士在《美国刑事审前听证程序公开及对我国的借鉴意义》一文中指出，“我国没有西方式的审前司法审查程序，主要依靠检察机关的检察监督来完成对侦查和自身公诉行为的监督”。我国检察院在现有司法程序中也确实在通过建立不起诉听证、羁押必要性审查听证、刑事申诉听证和民事申诉听证等听证程序，提高诉讼程序的公开性，提高司法监督的效力。而考虑到笔者在前文中论及的商业秘密刑事案件中技术问题的复杂性、案件审理的往复问题，参考美国相关制度，建立符合我国司法制度和商业秘密保护要求的侦查听证程序有其独特的意义。

（二）听证程序的意义与作用

通过设置严格听证程序，其不仅可以起到帮助公安机关及鉴定机构明确侦查、鉴定方向，提高司法效率，其同样可以保护、促进犯罪嫌疑人和权利人的利益。首先，对于司法鉴定机构而言，通过听证程序中双方就相关技术是否构成商业秘密，以及犯罪嫌疑人采取的技术与权利人的商业秘密是否具有同一性等问题展开的对抗，可以帮助司法鉴定机构明确技术事实争议焦点，从而提高司法鉴定意见的准确性。而对于公安机关而言，经过权利人与被告人在听证程序的举证与对抗，可以帮助公安机关明确相关案件中事实争议的焦点，公安机关可以在这些问题的侦查上投入更多的精力，双方在听证过程中主动提供的证据，也减轻了公安机关收集证据的负担。而对于犯罪嫌疑人而言，其提供初步证据后，可以帮助公安机关缩小侦查范围，最终也减小了对其正常经营的影响。最后，对于权利人而言，由于设置听证程序后，公安机关的侦查对犯罪嫌疑人负面影响减小，且听证程序可以帮助公安机关收集证据，公安机关自然可以也就放宽立案标准，这样也加强了对于权利人利益的保护，真正做到了不冤枉一个好人，也不放过一个坏人，保护了权利人与被告人双方的利益。

（三）美好的畅想

最后，目前就知识产权的刑事保护，在审查起诉阶段是由上海市人民检察院第三分院进处理，而在审判阶段是由上海知识产权法院管辖，在检、法两条战线上，我们都已经建立起了专业的队伍，初步实现了上海知识产权保护的专业化。而在侦查阶段，我们同样应该在公安机关中培养一批熟悉相关法律法规、了解技术的专业化队伍，并根据侵犯商业秘密等知识产权刑事案件的特点，在侦查阶段设置包括听证在内的专门程序，为知识产权提供更全面的保护，将上海真正打造成为保护知识产权的高地，优化上海的营商环境。