一家企业，无论规模大小，无论处于哪个行业，即使它从不与版权打交道，也从不申请专利，甚至连商标都懒得注册，但是，它往往拥有不为人知、“不足为外人道也”的技术或经营信息，而这些信息很可能就构成了商业秘密。

不少企业动辄申请商标全类注册，或者大量申请也许根本用不着的专利，貌似知识产权战略意识很强，然而，却对自身商业秘密缺乏必要的保护与风险管控。从这个意义上讲，长期以来，商业秘密的重要性被大大低估了。

本文分两部分：一是介绍笔者代理的与商业秘密有关的正反两起案例；二是从上述实例所反映的经验教训出发，谈一谈企业构建商业秘密管理体系的必要性及路径。

两起案件的双方当事人相同，但原、被告角色互换。第一起案件是企业诉离职员工，案由是“侵害商业秘密纠纷”（以下简称“商秘案”）；此后，离职员工也对企业提起诉讼，这第二起案件的案由是“职务发明创造发明人奖励、报酬纠纷”（以下简称“奖励报酬案”）。

率先作出一审判决的是商秘案，员工方败诉，笔者在上诉期内“临危受命”，接受员工的全面委托，代理本案的二审以及奖励报酬案的一二审。此后，奖励报酬案作出一审判决，企业方败诉。于是，双方当事人先后、分别就两起案件提起上诉，都从苏州中院打到了最高院。最终，笔者代理两案均获胜诉。

（一）

原告是一家生产、经营医用监护器械的企业。被告在原告处担任工程师且签署有保密协议，协议约定其不得接受同行业主体聘用、委托或提供咨询、顾问服务。在职期间，被告接受某医疗公司委托，为其与原告类似的医疗产品提供咨询服务。原告遂向法院提起侵害商业秘密之诉。

本案原告共主张了8个技术秘密点。一审法院认为，其中6个秘密点不具有秘密性，或者属于案外供应商的成熟产品而非原告的技术，而秘密点2、8具有秘密性和价值性，原告亦采取了合理保密措施，被告向某医疗公司提供的技术方案与秘密点2、8相同，故判决被告构成商业秘密侵权。

二审中，最高院围绕我方的上诉意见，着重就两个秘密点进行审理。

关于秘密点2：其载体是产品主板原理图的纸质版和电子版，纸质版由电子版输出打印，电子版源于公司提交的光盘，故最高院认为，溯及源头就需要考证光盘及其电子文件的来源及形成时间。经审理发现，公司对光盘形成的过程前后陈述不一致，形成时间亦无法确定。经当庭勘验，我方指出了光盘中至少有三个文件的修改时间晚于被控侵权行为发生的时间。据此，最高院认定，无法确认产品主板原理图形成于被诉侵权行为之前，无法确认秘密点2在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

关于秘密点8：最高院认定，该秘密点中的电路板布线规则、宽度、网格尺寸和离板边沿距离等可以在设计软件中选择或输入，属于本领域设计的常用尺寸；而芯片封装方式也是本领域技术人员容易想到的选择，故该秘点为本领域公知常识，不具有非公知性。

最高院遂作出终审判决，撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求。

（二）

在奖励报酬案中，作为公司16项专利的发明人，离职员工提出两项诉请：一是每个职务发明奖励1000元，共计1.6万元；二是每个职务发明报酬5万元，共计80万元。公司辩称：其一，该员工未实质参与研发，对专利没有实质性贡献；其二，工资奖金中已包含了专利奖金和报酬；其三，公司未基于实施涉案专利而取得经济利益，故不存在专利实施报酬一说。

一审法院认为：关于奖励，双方当事人之间没有约定，公司也未制定专利奖励制度，依据专利法实施细则第七十七条，员工要求按照每件专利1000 元计算奖励费，于法有据。关于报酬，一审法院综合“职务发明系利用单位物质技术条件完成，涉案专利有多位发明人，员工主张报酬一次性支付，涉案专利产品或涉及多项专利或商业秘密，其价值凝聚或经济效益并非单一专利所创造”等因素，酌定专利报酬为25万元。

公司提起上诉，请求撤销、发回或改判不向员工支付专利报酬 25万元。二审法院认为，专利证书所记载的信息具有公示效力，专利证书中记载的发明人包括了该员工；公司认可一审关于支付专利奖励的判项，却又否认员工的实际发明人地位，显属矛盾；公司作为掌握营业情况、财务账册等可证明实施涉案专利获取经济利益真实情况证据的一方，却并未提交相应证据，一审法院酌定的一次性专利报酬，亦无不当。

最高院遂作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

正反两起案件均以企业败诉、员工胜诉而告终，笔者认为，从企业的角度而言，有不少经验、教训值得复盘总结和吸取，两案很直观地反映出企业构建商业秘密管理体系的必要性。

（一）

在商秘案中，企业主张了8个秘密点，一审首先“砍掉”了6个，认为不具有秘密性或者不属于原告的技术，仅剩的2个秘密点在二审中也一一被否：其中一个被认定属于公知常识，另一个则因企业无法提供或准确说明秘密点载体（光盘）的形成过程及形成时间，法院无法确认被控侵权行为之前就已形成该商业秘密。

由此，不难看出：企业并没有做好充分的诉前准备，提起诉讼很可能是出于朴素而冲动的想法：员工在职期间竟然擅自接受他方委托并向其提供技术方案，这是不能被容忍和接受的，必须追究法律责任。与此同时，企业对商业秘密的概念缺乏认知与判断，并不了解自身的商业秘密“家底”，不清楚究竟是否拥有以及拥有什么样的商业秘密，当发现员工存在不当行为时，才倒过来去“找”商业秘密，就显得异常被动。反之，如果企业构建了商业秘密管理体系，建立起符合企业自身的商业秘密档案，就不会再出现“把不是秘密的信息当成秘密”“无法提供自身商业秘密的原始载体”等情况。

再比如，以笔者近两年为多家企业提供商业秘密专项合规服务为例。在尽调访谈中，企业相关部门负责人表示，“我们公司无论是网站、公众号、宣传册还是参加展会、商务活动等，凡是对外提供信息之前，都会首先做脱密处理”，而当被问及“如何做脱密处理，如何判断某一信息是否为公司的商业秘密”之时，被访谈者却无言以对。实际上，脱密处理的前提是首先知道自己的商业秘密有哪些，如果不清楚有哪些商业秘密，又怎能从对外提供的信息中甄别出哪些是需要保密的信息呢？

（二）

在奖励报酬案中，企业之所以败诉，从表面上看，是输在了未依法依规制定专利奖励、报酬制度，也未与研发人员签订专利奖励、报酬的相关协议。也许有读者会追问：如果企业与研发人员达成了“企业无须支付专利奖励、报酬”的协议，岂非既规避了风险又节省了企业成本？

笔者对此不敢苟同。根据《专利法》第十五条的规定，给予职务发明人奖励及专利实施报酬是企业的法定义务，签订“无须支付专利奖励、报酬”的协议，不仅是对法律的无效规避，而且也是一种管理上的短视行为，没有研发人员会为这样的企业卖命。因此，从深层次分析，奖励报酬案中企业之所以败诉，是输在了对科研人员的激励与管理这一环。

从某种意义上讲，所有的专利都由商业秘密而来。在研发之初至形成技术成果，企业始终面临着这样的抉择：究竟是将该技术成果作为商业秘密自主保护起来，还是作为专利予以申请并公开。而这一问题，显然也与企业商业秘密管理体系密切相关。企业建立与专利布局相衔接的商业秘密管理制度，采取多样化、人性化的激励措施，一方面，可以提高研发人员的积极性，从而促使研发部门产出更多、更好的技术成果，另一方面，可以更科学地识别和评估商业秘密的价值，做好“商业秘密or专利”这道选择题。

（三）

笔者认为，所谓商业秘密管理体系，指企业通过实施计划、组织、领导、协调、控制等管理职能，将商业秘密的收集、归档、流转、使用等嵌入到企业的研发、生产、销售、采购、人事、财务、行政、信息技术等各个部门的工作流程之中，以实现保护商业秘密，防范风险，提升核心竞争力的目的。下面，笔者就从以下几个角度简要介绍商业秘密管理体系的构建：

如前所述，大多数企业都有“不足为外人道也”的商业秘密，但是，企业自以为重要的信息也并非都是商业秘密，“我司没有商业秘密”和“我司到处是商业秘密”两种观点，都是企业商业秘密认知能力欠缺的表现。因此，针对企业最高管理层、中层进行的商业秘密法律的基础宣讲或培训，是构建商业秘密管理体系的必备工作。如果领导层不重视，或者根本没有相关法律意识，那么，再有效的管理措施也不可能落地，最终必将被束之高阁。

商业秘密的收集、归档等档案机制，是商业秘密管理体系中的基础性环节，惟此，企业方能知晓自己的商业秘密“家底”。商业秘密的两大“产出”部门是企业内部的研发部门（技术信息）和销售部门（经营信息），制定符合其各自工作流程的商业秘密档案机制，完成“定密”工作，才谈得上明确密级、保密期限、限定接触范围、对公开信息予以脱密等后续保护工作。

商业秘密并非法律予以自动保护的权利，而是依赖自力手段保护的权益。所谓自力手段，就是采取符合企业自身实际的、合理有效的保密措施，比如签订保密协议、进行保密培训、制定保密手册、单独提出保密要求、限制来访者接触范围，禁止或者限制访问、存储与复制等，这是商业秘密管理体系的核心，包括但不限于对涉密物品、涉密载体、涉密文档、涉密计算机、涉密网络、涉密区域、涉密人员、涉密事件等进行管理。

商业秘密向专利转化的过程，同样需要配套的商业秘密管理体系予以支撑。对于不愿意激励研发人员的企业，研发人员有无数办法进行“无声的对抗”，比如，拼凑、翻译技术，申请毫无创新可言的垃圾专利以应付KPI考核，或者，将研发成果藏在自己的脑子里“秘而不宣”，等等。如果建立起符合研发部门实际的商业秘密管理体系，就会在很大程度上避免此类现象，激发技术研发人员的活力，提高技术成果产出，并且有助于科学评估是否予以专利转化申请等。通常情况下，对易被他人自行研发或者反向解析的技术信息，可考虑及时申请专利，相反，对创造性较高的、不易反向解析的技术信息，可优先考虑商业秘密保护。

商业秘密侵权风险防范与保护自身商业秘密同样重要。特别是在招聘技术研发人员的场合，如果新入职企业的研发人员对其前任职公司负有保密义务，那么，企业将始终面临侵害该前任职公司商业秘密的风险。这就要求人力资源部门、研发部门通力配合，严格执行商业秘密管理体系要求，做好风险防范与隔离工作。

总之，企业商业秘密管理不同于一般的工商管理，故，构建商业秘密管理体系绝非专门从事企业战略、运营、组织咨询服务的咨询公司之强项；商业秘密亦不同于普通的法定权利类型，法律对作为法益的商业秘密之保护乃是被动的、事后的弱保护，管理保护措施是否到位有赖于司法个案之检验，故，构建商业秘密管理体系也非专门从事专利撰写、商标申请等事务的知识产权代理机构或非诉讼律师之强项。笔者以为，企业构建商业秘密管理体系的最优路径是寻求有商业秘密诉讼代理成功经验的专业律师团队的帮助，由专业律师通过访谈、实地考察、查阅文件等尽职调查工作，结合长期相关诉讼的经验教训以及企业和所属各部门的实际情况，为企业量身打造、建章立制，并协助企业将各项做法、机制落到实处。