【摘要】无偿划转作为国有资产转让的一种特殊交易程序，兼具市场化与国资管理行政化的双重属性，常基于政府对国有经济资源的布局与调整、国企集团内部的专业化资源整合等需要而作出，是深化国有企业改革、推动国有资源优化配置的重要手段。本文针对上市公司国有股权的无偿划转问题，根据相关法律法规并结合律师实务经验，以厘清上市公司国有股权无偿划转的适用主体、划转程序、审批主体及所涉法律风险等问题，对于合法、规范地划拨调配国有股权具有重要意义。

【关键词】上市公司；国有股权；无偿划转

无偿划转，全称为“企业国有产权无偿划转”，是国有资产管理领域的专属名词，其作为国有资产转让的一种特殊交易程序，划转双方均为国有企业，划转方式兼具市场化与国资管理行政化的双重属性，兼顾经济效益、社会效益，是深化国有企业改革、推动国有资源优化配置、全面落实“国企改革三年行动方案”关于推动各类资本深度融合的重要手段。

无偿划转不同于在确定合理对价基础上实施的常规资产交易程序，其作为一种行政化调整方式，划转双方常会基于政府对国有经济资源的布局与调整、国企集团内部的专业化资源整合、同一层级或跨层级国资监管机构下属国有企业之间的合并重组，或作为处置低效无效资产的方式，基于行业发展与统一监管等需要，被动的对国有产权在不同国有单位之间进行划拨调配。

无偿划转除受《民法典》《公司法》等一般法律规范调整外，根据标的产权是否属于上市公司股权，还分别受不同规定调整：

国有产权无偿划转主体是指国有产权的划出方及划入方。就上市公司的股份无偿划转而言，《上市公司国有股权监督管理办法》第37条规定，“政府部门、机构、 事业单位、国有独资或全资企业之间可以依法无偿划转所持上市公司股份”，也即上市公司国有股份的划转双方必须为纯国有成分，仅国有股东所持上市公司股权依法可以无偿划转，此对划转主体的严格限定也是防止国有资产流失、规范上市公司管理、运行的题中应有之义。

另外，因上市公司国有股权无偿划转事项实际上亦属于上市公司的股份权益变动活动，受《上市公司收购管理办法》的调整，根据《上市公司收购管理办法》第6条的规定，收购人（划入方）还应当满足下列条件：

1、未负有到期未清偿，且处于持续状态的数额较大的债务；

2、最近三年无重大违法行为、未涉嫌重大违法行为；

3、最近三年无严重的证券市场失信行为；

4、不存在法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

第一步：可行性研究。

划转双方应就无偿划转上市公司股份事项进行可行性研究，并形成划转方案与可行性研究报告，通常，报告中应包含以下主要内容：

1、划出方、划入方、上市公司的基本情况，上市公司所处的行业状况，相关国家法律法规、产业政策等；

2、无偿划转的必要性与可行性：包括上市公司主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；

3、上市公司的财务状况、债务处置及或有负债情况；

4、上市公司的人员情况，如涉及职工分流安置事项，应说明分流安置方案及企业职工代表大会表决情况；

5、如划转后涉及上市公司的重大资产重组事项的，还应包含划入方对上市公司的重组方案，包括资产注入方案、资金来源、效益预测及风险对策等。

第二步：内部决策。

在对国有产权无偿划转事宜进行充分的可行性研究的基础上，划出方和划入方应依据相关规范性文件及公司章程规定，履行内部决策如下：

1、划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议（已设立董事会的，由董事会审议）；

2、划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议（尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议）；

3、国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司作为划入方（划出方）的，无偿划转事项由董事会审议；不设董事会的，由股东作出书面决议，并加盖股东印章；

4、按照国有企业重大事项的“三重一大”的决策要求，履行划入方（划出方）的党组织前置审议程序。

除前述决策程序外，如无偿划转事宜涉及职工分流安置事项的，决策前还应当经被划转企业职工代表大会对职工分流安置方案进行审议并通过，未经该程序或审议为通过的，依《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第18条的规定，不得实施无偿划转。

第三步：通知债权人，制定债务处置方案。

考虑到，无偿划转事项已实质性的造成划出方的资产减少，且上市公司国有股权的可流通、可变现性较强，基础价值较高，故上市公司国有股权的无偿划转，不可避免的会降低划出方的偿债能力、影响划出方债权人的债权实现。因此，在进行上市共计国有股权无偿划时，还应将划转事项通知划出方的债权人，并妥善制定划出方的债务处置方案。

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第8条规定：“划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。”第18条规定：“有下列情况之一的，不得实施无偿划转：（五）划出方债务未有妥善处置方案的。”根据该规定，划出方需就无偿划转事项通知债权人并制定债务处置方案。

《上市公司国有股权监督管理办法》第39条第5款则进一步规定为，审批主体批准国有股东所持上市公司股份无偿划转时，应当审核划出方债务处置方案及或有负债的解决方案，以及主要债权人对无偿划转的无异议函。

可见，针对上市公司国有股权的无偿划转而言，应当取得划出方债权人对此并无异议的书面文件，具体的文件形式以“函”居多。实务中，自《上市公司国有股权监督管理办法》施行后（即2018年7月1日后），从各上市公司披露的无偿划转事项所涉及的公告来看，征得划出方债权人的同意已是通常做法，如：

中国西电（601179）在其《中国西电关于控股股东筹划国有股份无偿划转暨控股股东发生变更的进展公告》中披露：中国西电集团将持有公司的2,611,325,701股股份无偿划转至中国电气装备......中国西电集团应就本次划转，按照有关合同约定，通知其债权人及（或）担保权人，并征得相关债权人及（或）担保权人对本次划转的同意；本次中国西电集团的债务处置方案由协议双方与相关债权人及（或）担保权人另行协商后确定。本次划转前中国西电的债权、债务以及或有债务，仍由中国西电继续享有和承担。

许继电气（000400）在其《关于控股股东筹划国有股份无偿划转暨控股股东发生变更的进展公告》中披露：许继集团将持有公司的 386,286,454 股股份无偿划转至中国电气装备......许继集团应就本次划转，按照有关合同约定，通知其债权人及（或）担保权人，并征得相关债权人及（或）担保权人对本次划转的同意；本次许继集团的债务处置方案由协议双方与相关债权人及（或）担保权人另行协商后确定。本次划转前许继电气的债权、债务以及或有债务，仍由许继电气继续享有和承担。

那么，如上市公司国有股权划转时，未能取得主要债权人的许可或无异议函，其效力上有无瑕疵？可能涉及哪些法律风险呢？笔者认为，除未征得债权人同意，可能会被有权机关审核时以缺乏必要文件为由不予审核通过或审核通过后进行相关信批时被证券监督管理部门、交易所施以证券强制措施外，还可能存在以下风险：

1、存在划入方在标的资产范围内承担赔偿责任的风险

因无偿划转会减少划出方的财产，进而影响划出方债权人的利益，此时，若划出方作为被执行人因无偿划转事宜致使其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的，债权的相对性将会被突破，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正）第25条[1]规定，经申请人申请，人民法院在确认无偿划转决定性质确属行政命令，且划出方确无其他财产可供执行后，将会同意变更、追加划入方为被执行人，由划入方在接受的财产（即标的资产）范围内承担赔偿责任。相关司法案例可参考(2022)最高法执复18号、(2022)京执复76号。

因此，笔者建议，如划出方的履约能力、偿债能力、对外负债情况已出现问题，存在可能影响划出方如期履约、偿还债务或短期内有较大金额债务到期的情形的，划转双方除需关注标的资产是否存在被质押、冻结等划转障碍外，还应当特别关注所涉债权人对划转事项的意见及后续的债务处置方案，而划入方尤其应关注和重视会否因接受前述情形下的划转资产导致自身产生连带清偿责任。

2、存在无偿划转被划出方债权人行使撤销权而被撤销的风险

在通常情况下，法律并无强制性规定要求债务人就其无偿处分财产权益的行为征得债权人同意或通知债权人，而仅出于保护债权人利益的目的，赋予了债权人于事后一定的撤销权。通说将债务人财产状态“无资力〞作为对债权人债权实现有影响的重要判定标淮，若债务人偿债能力仍绰绰有余，则债权人不得对其处分行为安加干涉，妨害其管理财产的自由和经营自由[2]；必须是债务人无偿转让财产的行为具有诈害债权的性质，足以影响债权人债权的清偿时，根据《民法典》第538条规定，债权人才可以提起债权人撤销之诉请求人民法院撤销该行为。

可见，若无偿划转影响了划出方债权人的利益，即标的资产划出后划出方的剩余财产不能足额清偿债务的，划出方债权人有权请求人民法院撤销无偿划转行为。最高院（2017）最高法民再92号民事判决书亦体现了此观点：“隧道公司无偿向净水公司转让西朗公司33%股权的行为损害了国富公司的债权，国富公司可以依法行使债权人撤销权”。

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第8条特别规定了划出方应当就无偿划转事宜向债权人履行通知义务，但即便划出方履行了通知义务，债权人仍享有撤销权，不能规避无偿划转被撤销的风险。

因此，笔者建议，若划出方存在对外负债，且划转后自身资产不足以偿还相关债务的，尽量由划出方企业债权人自愿放弃无偿处分情形下的撤销权，通过取得其同意（如：取得划出方主要债权人的书面无异议函）的方式，减小无偿划转被撤销的风险。

此外，除考虑到划出方的对外负债及债务处置问题外，当被划转的上市公司本身存在较大对外负债时，亦应考虑划出方将负债上市公司股权划转至划入方时，上市公司的债权人可能援引《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”向划出方主张就上市公司债务承担连带责任的问题。

第四步：审计或清产核资。

划转双方共同组织对被划转企业开展审计或清产核资，以“无保留意见”的审计结果或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为划转依据。另，根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》《国有资产评估管理办法》《企业国有资产评估管理暂行办法》的相关规定，上市公司的国有股权的无偿划转无需进行资产评估。

第五步：协议签署。

由划出方、划入方共同签署关于国有股东拟无偿划转其所持有的上市公司股份的合同或协议，划转协议应当包括如下内容：

1、划入划出双方的名称与住所；
2、被划转企业的基本情况；

3、被划转企业国有产权数额及划转基准日；
4、被划转企业涉及的职工分流安置方案；

5、被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案；
6、划转双方的违约责任：需要提示的是，根据《企业国有产权无偿划转工作指引》第5条的规定，不得以重新划回产权等作为违约责任条款。
7、纠纷的解决方式；
8、协议生效条件；
9、划转双方认为必要的其他条款。

另，需要提示的是，因无偿划转事项除需划转双方签署协议外，还需经过内部决策、审核批准等程序，因此在划转协议的起草过程中，需注意将相关程序的履行亦作为协议生效要件。如：“本协议自下述条件全部得到满足之首日起自动生效：（1）协议双方完成本协议的签署，即本协议经双方法定代表人或者授权代表签署及加盖公章；（2）协议双方已取得各自内部决策机构关于同意本次划转的决议或决定；（3）有权国有资产监督管理部门或其授权机构批准本次划转”。

第六步：审核批准。

（一）审批主体

为“精简监管事项，增强企业活力”，《国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案》中载明：“......下放一批监管事项.......将企业集团内部国有股东所持有上市公司股份流转......的审批权限，下放给企业集团”；《国务院国资委授权放权清单（2019版）》亦规定，中央企业审批国有股东所持有上市公司股份在集团内部的无偿划转事项。与此前实施的《上市公司国有股权监督管理办法》《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》相关规定基本一致，各省国资委也有相关规定，如：《陕西省国资委授权放权清单（2019年版）》第1条第4款规定的：“省属企业审批国有股东所持上市公司股份在集团内部的无偿划转、非公开协议转让事项”。

根据上述规定，不同性质的划出方、划入方之间进行无偿划转的，批准机构也有所不同，笔者对此进行了整理总结如下：

（二）审核批准主体审核的文件

根据前述内容确定审核批准主体后，根据《上市公司国有股权监督管理办法》第39条的规定，负责审核的国有资产监督管理机构、国家出资企业应当审核相应的无偿划转文件：

1、国有股权无偿划转上市公司股份的内部决策文件；

2、国有股东无偿划转上市公司股份的方案和可行性研究报告；

3、上市公司股份无偿划转协议；

4、划转双方基本情况、上一年度经审计的财务会计报告，指划转双方的企业基本信息、业务介绍等基本情况介绍及划转日上一年度的经审计的财务报告；

5、划出方债务处置方案及或有负债的解决方案，及主要债权人对无偿划转无异议函，指因股权划出造成划出方权益减少、偿债能力发生不良变化后，应出具的解决已有及或有负债的解决方案，该方案需经主要债权人同意且主要债权人需对该方案出具无异议函；

6、若无偿划转涉及上市公司控股权转移，需提供划入方未来 12 个月内对上市公司的重组计划或未来三年发展规划；

7、律师事务所出具的法律意见书，指专门聘请的外部律师针对无偿划转事项出具的专项审核法律意见，审核对象包括但不限于划转双方的基本情况、划转方案的合法性分析、划转方案的决策流程的合法性分析等；

8、审核批准主体认为有必要的其他文件。

第七步：信息披露。

鉴于新《证券法》取消了要约收购义务豁免的行政许可审批，《上市公司收购管理办法》（2020修订）也同步调整了向中国证监会“申请要约豁免”的相关规定，将原规定“符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约”调整为“符合本办法第六章规定情形的，收购人可以免于发出要约”[3]，并不再区分“申请要约豁免”和“免于提出豁免申请”的两类情形。

因此，如无偿划转事项导致划入方在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%，触发了要约收购义务的，根据《上市公司收购管理办法》第63条第1款第（1）项[4]的规定，划入方可以免于发出要约，但上市公司应当按照《上市公司收购管理办法》等法律法规及时进行信息披露，做好《筹划国有股份无偿划转的提示性公告》《筹划国有股份无偿划转的进展公告》等信息发布工作，向投资者释明无偿划转事项与划转双方的基本情况、《无偿划转协议》的主要内容等情况，并按照《上市公司收购管理办法》等相关规定及时履行信息披露义务，即在指定信息披露媒体上披露相关权益变动报告书、收购报告书、法律意见书等相关文件。

另，如无偿划转事项未导致划入方在一个上市公司拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%的，则应当按照《上市公司收购管理办法》第二章规定，在该事实发生之日起3日内编制简式或详式权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知该上市公司，并予公告。

第八步：办理股份过户登记手续。

前述步骤全部完成后，已完成了上市公司国有股权的所有必要的前置程序，随后，划转双方按照《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》向中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“结算公司”）申请查询标的产权持有状况并取得结算公司出具的持有证明文件后，向证券交易所申请确认其股份转让合规性，证券交易所作形式审查并出具确认文件后，股份转让双方向结算公司申请办理上市公司股份过户登记。

需要提示的是，根据《上市公司国有股权监督管理办法》第40条的规定，办理股份过户登记手续需提供如下必备文件：国有资产监督管理机构关于国有股东无偿划转上市公司股份的批准文件或国有资产监督管理机构、管理信息系统出具的统一编号的备案表。

第九步：办理国有产权变更登记手续。

股份转让双方在国有资产监督管理机构办理相应的国有产权变更登记手续，全部上市公司国有股权的无偿划转工作即告完成。

（一）拟上市的国资公司存在无偿划转事宜的，交易所在审核中主要关注什么问题？

经笔者检索公开信息，相关案例如下：

• 深圳证券交易所于2021 年 7 月 17 日出具《关于天津同仁堂集团股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函》，指出：......（3）请发行人说明部分国资持股转让未通过公开摘牌挂的形式进行，是否符合国资相关管理规定。

• 上海证券交易所于2019年7月24日出具《关于湖南南新制药股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函》，指出：根据申报文件，最近两年内，发行人持股最高的股东存在变动的情况。请发行人：......（2）发行人大股东由湘江产业投资有限责任公司变更为湖南湘投控股集团有限公司的交易方式，交易价款支付情况。

• 深圳证券交易所于2020年8月17日出具《关于深圳市水务规划设计院股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函》，指出：请发行人补充披露：（1）发行人事业单位企业化改制、权属划转事项、全民所有制改制为有限责任公司以及混合所有制改革的合法合规性，结合相关法律法规，披露是否完整履行相应程序；是否存在导致损害国有资产权益情形。

根据上述案例可以看出，针对拟上市的国资公司，在公司历史沿革中若存在无偿划转事宜的，证券交易所一般对此关注无偿划转是否合法合规，是否履行了对应的审批程序，是否影响发行人控制权的稳定性，是否损害国有资产权益等，因此发行人要注意严格依法依规履行无偿划转中所涉及的各项通知、报批义务，避免因此影响上市进程。

（二）关于中央行政事业单位无偿划转的特殊规定

2021年9月28日实施的《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》（财资〔2021〕127号）针对中央行政事业单位通过无偿划转等形式处置国有资产做出了进一步规定，如：

1、第9条规定：各部门及中央管理企业所属行政事业单位（含垂直管理机构和派出机构，各部门机关本级和机关服务中心除外）处置单位价值或者批量价值（账面原值）1500万元以上（含）的国有资产，应当经各部门审核同意后报财政部当地监管局审核，审核通过后由各部门报财政部审批；处置单位价值或者批量价值1500万元以下的国有资产，由各部门自行审批。

2、第11条第2款规定：国家设立的中央级研究开发机构、高等院校以科技成果作价投资形成的国有股权无偿划转、转让、损失核销等处置事项，由各部门审批，不需报财政部审批或备案。

上市公司国有股权的无偿划转，事关国有企业控股上市公司高质量发展、上市公司国有资产的高质量管理，有利于更好的发挥上市公司的融资功能及区域产业调整，也是深化国有企业改革三年行动方案要求的具体措施体现，做好、做扎实上市公司国有股权划转工作，对做强做大做优国有经济，增强国有企业活力、提高效率、加快构建新发展格局，都具有重要意义。

笔者就上市公司国有股权划转的法律问题之实务进行了浅析，希望通过本文，可以帮助决策方对上市公司国有股权划转工作的具体节点、工作内容和法律问题进行基本了解，以期合法、合规、高效、优质的推进具体的上市公司国有股权划转的具体工作。

[1] 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正）第二十五条，规定：“作为被执行人的法人或非法人组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第529页。

[3] 《上市公司收购管理办法》（2020修订）第四十七条 收购人通过协议方式在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的，按照本办法第二章的规定办理。

收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。符合本办法第六章规定情形的，收购人可以免于发出要约。收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行；但符合本办法第六章规定情形的，收购人可以免于发出要约。符合前述规定情形的，收购人可以履行其收购协议；不符合前述规定情形的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。

[4] 《上市公司收购管理办法》（2020修订）第六十三条 有下列情形之一的，投资者可以免于发出要约：

（一）经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%；

（二）因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致投资者在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；

（五）在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位；

（六）证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案；

（七）因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；

（八）因履行约定购回式证券交易协议购回上市公司股份导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，并且能够证明标的股份的表决权在协议期间未发生转移；

（九）因所持优先股表决权依法恢复导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；

相关投资者应在前款规定的权益变动行为完成后3日内就股份增持情况做出公告，律师应就相关投资者权益变动行为发表符合规定的专项核查意见并由上市公司予以披露。相关投资者按照前款第（五）项规定采用集中竞价方式增持股份的，每累计增持股份比例达到上市公司已发行股份的2%的，在事实发生当日和上市公司发布相关股东增持公司股份进展公告的当日不得再行增持股份。前款第（四）项规定的增持不超过2%的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月。