前言

传媒机构和达人跨越了数年野蛮生长期，在监管力度与疫情的双重压力下，经历了几轮更迭与自筛。在此之下，传统的“只要平台不管、就能随便发”的操作模式，无异于自取灭亡。

本文将重点着眼于机构和达人关于快消品带货的业态现状，结合国家市场监督管理总局最新发布的《互联网广告管理办法》，对带货中涉及的广告合规问题进行实务层面梳理并给出指引。依托于化妆品行业的法律实务经验，文中也会就“化妆品广告”进行特别举例。

目前，受监管的广告范围远比传统的“电视、海报广告”更广泛。2015年修订《广告法》时明确，监管的活动系“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。将于2023年5月1日实施的《互联网广告管理办法》也进一步明确广告监管范围，将知识介绍、KOL、KOC经验分享、消费测评并附加购物链接的“广告发布形式”纳入管理并要求显著标明“广告”。［1］

2022年11月，国家市场监督管理局等七部门联合发布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（下简称《7部委新规》），明确将网络红人（网红）通过软文对品牌产品或服务的推介、或在直播带货中推介商品或服务的行为，纳入《广告法》监管范围。因此，目前屡见不鲜的“小红书/微博测评”、“依托于MCN机构或直接与品牌方合作的KOC”、“探店推文”，都可能纳入广告监管范畴。

另一方面，推广商品中所涉广告合规问题，不仅是在“广告禁用词、平台审核能否过审”的形式合规层面，更是推广内容、代言行为、宣称依据等方面是否具备真实性、合法性方面的实质合规。

在与业内人士的接触中，我们感受到目前大部分中小传媒机构、达人的合规措施与监管态势相脱离，且缺乏广告合规基本常识。通过“威科先行”数据库，笔者以“广告法、小红书、行政处罚”为关键词进行搜索发现，即使是成功上架小红书的“消费测评、经验分享”，仍有可能受到行政处罚。

根据公开的行政处罚文书，某保健品公司因将明星代言视频发布在小红书等平台，2022年12月，该公司遭112万元罚款、该代言人遭没收代言费、并处罚金，［2］然而自2015年来不可利用代言人为保健品作推荐已为“保健品”行业的共识。同时，大部分机构和达人企图通过合同条款将广告合规责任“打包推诿”，但这一做法其实并不能避免自身遭受行政处罚。

“带货”中的广告活动图示

在繁杂的带货产品中，如对产品逐一合规、严格聘请律师等专业人员进行广审，对于中小机构、尤其是初创机构来说成本过高。但如果中小广告机构仅以平台规则为合规标准自审，又很容易在目前的强监管的态势下遭受困境。

（一）长线布局——关注“测评软文”的监管风向

“网红带货”经久不衰，与传统“艺人明星”所进行的广告代言有所不同，众多自媒体博主凭专长和特色积累原始流量，后期带货转化流量。我们认为，《互联网广告管理办法》和《7部委新规》已经明确《广告法》的规范对象包括网红、达人，目前存在于各大互联网平台的“消费测评、经验分享”，一旦符合广告定义便会认定为广告、受广告领域监管规定的制约。因此，机构与达人除需要进行广告合规外，也应关注互联网广告的监管风向，尤其专业的自媒体博主更应早做规划——将原创内容与带货推文的比例进行规划，避免在“标注广告”的监管时代被商业带货“广告”裹挟、失去引流的马力。

（二）留心广告导向

带货文案早已进入“博人眼球”的激烈角逐。文案已从“产品”本身聚焦到“产品”所代表的标签、欲望与故事。买货更像是对“达人生活状态、人生阶段”的认可，达人的带货软文、带货音视频已经从最初对“产品”的认同到对“产品故事、价值”的引领。

而这一创作过程最容易触碰“广告导向”雷区。涉及主观价值判断的广告导向尽管很难落入虚假宣传、欺骗消费者的雷区，但容易落入违反“社会良好风尚”的禁区。除去社会主义核心价值观等老生常谈的方面，近年踩雷最多的领域为“性别歧视、女性刻板印象、民族情感”问题。

从法律到近期的《7部委新规》《深圳市广告性别平等审视指南》等，都已经将广告导向问题明确写入法律和实务指南。而在广告创作中，违反前述广告导向的类型多种多样——知名二手车广告视频涉歧视女性、网红卸妆棉广告涉容貌焦虑、新车宣传片“掀女生裙底”、包装盒广告语——“不涂口红的你和男人有什么区别”、内衣广告语——“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、脱毛仪广告语——“没有蓝宝石、我不脱”、辱华风波——广告模特的“眯眯眼”妆容、“刺筷、供筷、指筷”元素。部分涉及广告导向问题的品牌方除受行政处罚，还承受了负面舆论浪潮、消费者对品牌的信任度减退。而作为以“人设”为带货基础的达人来说，广告导向错误所致的舆论影响远比行政处罚更致命。

因此，无论机构还是达人，在拿到广告内容时应该谨慎关注其导向——删除“低俗幽默”类广告文案，逐一排查是否存在性别歧视、民族、种族问题，是否宣扬奢靡浪费、拜金主义、娱乐至上等错误观念和畸形审美。

（三）充分使用、满足日常消费标准

由于目前多数达人带货多、种类广，很可能未使用推广产品。再结合达人的测评、经验分享类都是基于使用进行推广的模式，如未使用产品除可能违反《广告法》第38条规定，还可能陷入人设崩塌风波，导致粉丝数量流失、质量下降。依据《7部委新规》，各带货达人不仅应遵守《广告法》对于“亲自使用”的要求、还必须充分使用——“保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验”；如果涉及“代言”，还需要在代言期限内“以合理的频率、频次持续使用代言商品”。

目前《7部委新规》明确要求了“避免明显低于正常消费频次的使用、无法产生日常消费体验”，因此，我们建议机构与达人充分使用代言商品、依法履行使用义务。尤其对于部分化妆品的美白祛斑、紧致、修护的功效而言，需要几天到几周或持续使用才能见效，因此我们建议机构达人进行长期使用且留档记录（美容仪的代言亦同）。

同时，如代言婴幼儿产品、异性产品，根据“7部委新规”的意见，达人无法亲自使用的话、达人近亲属需使用。但在涉及异性产品功效宣称类推广、代言时，我们仍建议男性慎重代言女性的经期产品、内衣产品，女性谨慎代言专业的男款运动鞋袜、传统剃须刀等产品。

第一步：判断主体身份

《广告法》的规制框架按照“主体——行为——责任”进行构建，由此，参与带货的机构、达人一旦身份被认定为“广告经营者、广告代言人”则机构与达人都将落入监管的范畴。因此，各主体明确自己在广告活动中属于《广告法》下的何主体后，再进行行为合规。

（一）建立管理制度、进行广告审核

完成对《广告法》下主体身份的判断后，机构和达人需要在合作前、在广告发布前进行档案登记、建立档案保管机制：查阅、记录合作企业的企业信息（身份证号、统一社会信用代码、联系地址、电话等）、资质审批、信用记录、商品说明书、消费者权利义务、交易条件等；保留合作（代言）合同、票据，建立广告档案（《互联网广告管理办法》明确要求相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年）；审看广告物料、脚本（注意事项详见前文），《互联网广告管理办法》明确要求广告发布者、经营者应当配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构。［6］

在进行广告审核时，针对有广审前置要求的广告（医疗、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品），需要查验广告审核的审批文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，拒绝提供设计、制作、代理服务，拒绝发布。其他类型的广告具体请参看本文第二、第三点。如发布含有“链接”的互联网广告，根据《互联网广告管理办法》的规定，广告经营者和广告发布者还需要核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。［7］

而达人、机构若为代言人也需按照前文建议进行代言合规，注意直播营销语料和脚本的内容审核。特别注意化妆品类的代言、带货更需诚信代言：不可对没有依据的功效或效果进行宣称（如“实验报告”内持妆效果仅为4小时，但宣称8小时/全日持妆）、更不可在“测评”内对功效进行保证性断言（如“重返青春、防止粗糙、防止皮肤老化”），或将效果进行夸大（如仅为“淡纹”但宣称为“祛皱”或“抗衰”）。

（二）必要的减损措施

1.事前预防

（1）风险隔离：由于广告系以利益为导向的商业推广行为，部分机构会忽略风险贸然投机。必要时可设立多家公司，根据合规风险程度、将风险程度不同的广告业务分配到不同的公司，避免无心之过。

（2）定制化设计合同的广审条款。我们建议各机构、达人在合作协议类合同中对“权利义务、违约条款”进行特殊安排，避免一稿通用。明确广告内容由谁负责审核、谁负责确保广告内容符合广告监管的规定。代运营模式下代运营机构，更需要注意将平台对代运营商广告合规的违约责任，以“背靠背”的形式转移到其与品牌方的合同内。

化妆品带货为例的示范条款：

甲方保证本合同项下****品牌(产品/服务/活动)质量及安全性、功效性符合国家法律法规（包括但不限于《中华人民共和国广告法》等）及国家标准，若没有国家标准，则符合行业标准或地方标准，保证甲方****品牌/产品设计、成分、功效及广告宣传不侵犯任何第三方合法权益、不违反法律法规及社会公序良俗，亦不会因参与本合同项下推广就甲方产品导致乙方受到投诉、索赔、罚款、处罚等，否则，甲方应当承担违约责任。

甲方保证其提供的信息、资料、素材或内容（包括但不限于品牌/产品/服务/活动信息、销售信息、图片、logo、音频、视频、文案、流程、活动内容、场地、场合、用具、背景、服装配饰、妆发造型等）符合《中华人民共和国广告法》等相关法律法规，且真实准确、不存在虚假宣传、欺骗/误导消费者或侵犯任何第三人的知识产权或其他权益的情形，亦不会有损乙方和乙方艺人的形象和声誉，否则，甲方应当承担违约责任。

甲方保证，乙方履行本合同约定的义务（包括但不限于提供本合同约定的商务合作等），不违反任何政策、法律法规及相关主管部门（包括但不限于国家广电总局、中宣部等）的制度/要求，不违反……（略）。

（3）警惕劣迹艺人，合同内设置条款。由于选用违法失德明星进行广告代言可能被认定为“相关广告妨碍社会安定、妨碍社会公共秩序”“相关广告违背社会良好风尚”，在此情况下，品牌方会将该压力转至机构、达人，而机构也应当提前对合作方（达人、代言人）进行背景调查，拒绝任用劣迹达人或艺人，同时合作协议类合同内也需加入“行为保证条款”，以避免因代言人劣迹遭受品牌方的违约赔偿损失。

行为保证条款示例：

（4）其他需要在合同内设置条款。还应当在合作类合同内，加入委托方的资质合规保证、品牌方/委方所委托推广产品的质量合规和知识产权合规保证。

特别提示：如果机构、达人决定从简进行广告合规，在此情况下建议严格采用前述事前预防措施。

2.事后补救

若因前述硬性缺陷或广审疏忽而面临行政处罚，建议机构、达人第一时间修改或停止发布有问题的广告物料。也建议机构、达人积极参与到行政程序中：（1）若遭职业打假人、竞争对手等的“无端”举报投诉，则需要进行陈述申辩，提供未违法的理由、事实、依据；确有可能违法，则陈述申辩可从“是否违法”，“违法程度”，“是否及时改正”，“是否造成危害后果的”，“是否初次违法”，“主观过错程度”等方面进行论述。（2）必要时申请听证程序。（3）后续可就处罚和罚款金额依据签署的合同进行追责。

广告经营者、发布者违法后果参考：

［1］《互联网广告管理办法》2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布 自2023年5月1日起施行第九条。

［2］详见上海市市场监督管理局“沪市监总处〔2022〕322021000305号、沪市监总处〔2022〕322021000445号”行政处罚决定书。

［3］《广告绝对化用语执法指南》国家市场监督管理总局公告2023年第6号 第五条 有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；（二）仅表达商品经营者目标追求的；（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。第六条 有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

［4］详见上海市市场监督管理局“沪市监总处〔2021〕322020000532号”行政处罚决定书。

［5］详见上海市黄浦区市场监督管理局“沪市监黄处〔2022〕012021001106号”行政处罚决定书。

［6］《互联网广告管理办法》2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布 自2023年5月1日起施行第十四条。

［7］《互联网广告管理办法》2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布 自2023年5月1日起施行第十八条。