2017年3月，上海A公司与武汉B公司签订《借款合同》，约定借款人武汉B公司向贷款人上海A公司贷款2.5亿元，贷款期限2个月，借款人如未按时还款，每逾期一日，按本金0.2%支付违约金。

为保证借款资金安全，上海A公司采取了多种担保措施：

1.与武汉C公司签订了《股权质押合同》，以武汉C公司持有的武汉B公司80%股权提供质押担保，同时约定，该质押合同的效力独立于主债权合同，并办理了质押登记。

2.与武汉D地产公司签订了《不动产产权抵押合同》，以武汉D公司名下商业地产（面积82694.74平方米，协议总价值约人民币14亿元）抵押，同时约定抵押合同的效力独立于主债权合同，并办理了抵押登记。

3.分别与武汉D地产公司的关联公司武汉E公司、股东马三及其配偶谢某、武汉F公司签订《保证合同》，约定由保证人提供连带保证责任，同时约定保证合同的效力独立于主债权合同。

另，上海A公司与武汉B公司签订了一份《经济咨询服务协议》，约定武汉B公司委托上海A公司办理借款2.5亿元手续并提供相关咨询服务，咨询服务费按照借款总额的5%收取，共计1250万元。

前述合同签署后，上海A公司于2017年3月30日将2.5亿元贷款转账给武汉B公司。因武汉B公司到期未还款，上海A公司遂诉至法院，要求判令：

1.武汉B公司归还借款本金2.5亿元；

2.武汉B公司支付违约金，违约金从2017年5月31日起，以2.5亿元为基数，按照日千分之二计算至本金清偿之日止;

3.武汉B公司支付其实现债权的全部费用；

4.确认其对武汉B公司提供质押的股权享有质权，对质押股权经拍卖、变卖、折价所得款项享有优先受偿权；

5.确认其对武汉D公司提供抵押的房产享有抵押权，并对抵押房产经拍卖、变卖、折价所得款项享有优先受偿权；

6.武汉D公司、武汉F公司、武汉E公司、冯三、谢某承担连带担保责任。

上海市锦天城（武汉）律师事务所接受被告武汉B公司、武汉C公司、武汉D公司、冯三、谢某的委托后，参与了该案诉讼，笔者就案涉《借款合同》的效力提出了抗辩，认为本案借款合同为无效合同，因主合同无效，案涉从合同应无效，又因担保人对主合同无效无过错，不应该承担过错赔偿责任等观点，该观点被一审法官部分采纳， 二审法院完全采纳。

1.案涉《借款合同》是否有效？

上海市第二中级人民法院认为，上海A公司在一定期间内存在多起反复以同样的合同格式、利率向社会不特定对象提供资金赚取高额利息的民间借贷行为，并引发多起民间借贷诉讼案件，据此，上海A公司出借资金的行为具有反复性、经常性，贷款的目的具有营业性，应认定为职业放贷人。上海A公司未经批准擅自从事包括本案贷款在内的经常性贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”等法律规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，其与武汉B公司签订的涉案借款合同应为无效合同。借款合同被认定无效后，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方取得取得的财产应互相返还，故武汉B公司作为借款人应当返还借款；虽然基于合同无效，双约定的逾期违约金不应被支持，但武汉B公司作为资金使用人仍应当按照贷款市场报价利率支付资金占用利息。

上海A公司对《借款合同》的效力认定提起上诉，认为其借款系企业家之间的互助行为，仅发生在有社会地位的企业家之间，因此不构成职业放贷，对此，上海市高级人民法院未予采纳，而是认同了一审法院的观点认定合同无效。

2.武汉B公司支付给上海A公司的“咨询服务费”2500万元是否冲抵还款？

上海市第二中级人民法院认为，武汉B公司直接向上海A公司转账支付的2500万元款项，上海A公司主张系武汉B公司按双方协议约定给付的“咨询服务费”，但该款项金额与协议约定收取的1250万元存在明显出入；对于协议所涉咨询服务事项，上海A公司在本案中也无法对应举证提供已履行的服务内容，因此，对于该2500万元款项的性质，依法可以认定系上海A公司以咨询服务费名义变相向武汉B公司收取的借款利息，因双方未约定借款期限内借款利息，现武汉B公司主张将该款冲抵借款本金，可予支持。对于武汉B公司向案外人京越公司转账支付的5490万元款项，因武汉B公司没有证据表明系基于上海A公司的付款指令或用于上海A公司一方的款项用途，同时也没有证据表明事后京越公司已将所收款项向上海A公司实际进行了转移支付，故对于武汉B公司主张的该部分还款事实未予认定。

上海市高级人民法院二审认同一审法官的观点，同时指出，若武汉B公司认为其不应当向静越公司付款，可以依据其他法律关系另行主张。

3.武汉D地产公司是否应当承担不动产抵押担保责任？

对于该争议焦点，一审法院与二审法院观点截然相反，二审法院最终采纳了笔者的观点。

一审上海市第二中级人民法院认为，依据1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。因武汉D公司与上海A公司签订的《不动产产权抵押合同》约定抵押合同的法律效力独立于《主债权合同》,《主债权合同》被确认无效，不影响从合同的法律效力，抵押人仍应承担担保责任。据此，武汉D公司仍应就涉案武汉B公司的借款向上海A公司承担不动产抵押的担保责任。

二审上海市高级人民法院认为，案涉《不动产产权抵押合同》签订于2017年，此时《中华人民共和国民法典》尚未施行，应适用当时的法律和司法解释。1995年《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”2007年《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定设立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《物权法》的该条规定适用于担保物权的设立及效力认定，明确规定独立担保物权只能由法律规定，不能由当事人合意约定产生。根据新法优于旧法原则，本案所涉《不动产产权抵押合同》属于担保物权之抵押权，应当适用《物权法》规定。一审法院适用《担保法》第五条规定，认定《不动产产权抵押台同》中约定的担保独立性条款有效，进而判令武汉D公司承担抵押担保责任，适用法律有误。根据《物权法》上述规定，本案中《不动产产权柢押合同》因主合同《借款合同》无效而无效。又如争议焦点分析，本案《借款合同》无效系因上海A公司违反金触监管法律强制性规定进行职业放贷所致，作为担保人的武汉D公司对于《借款合同》及《不动产产权抵押合同》的无效均无过错。因此武汉D公司无需承担抵押担保责任，也无需承担抵押合同无效的赔偿责任。

4.武汉E公司、冯三、谢某是否应当承担连带保证责任？

上海市第二中级人民法院和上海市高级人民法院均认为，因上海A公司职业放贷导致主合同《借款合同》无效，进而导致作为从合同的相关《保证合同》均无效。但是在保证人是否承担过错责任上观点不同。

上海市第二中级人民法院认为，根据《担保法》第五条第二款，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法司法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，保证人应该承担赔偿责任，据此判令武汉E公司、冯三、谢某向上海A公司承担不能清偿部分不超过三分之一赔偿责任。

上海市高级人民法院二审认为，主债务人武汉B公司与上海A公司之间仅有一笔借款，无证据证明武汉E公司、冯三、谢某作为担保人，对于上海A公司违反金融监管秩序职业放贷行为是知情的，因此各保证人对主合同无效均无过错，不应当承担赔偿责任。对一审法院判令武汉E公司、冯三、谢某向上海A公司承担不能清偿部分不超过三分之一赔偿责任，予以纠正。

1．关于案涉《借款合同》的效力问题

关于本案借款合同的效力问题，笔者从职业放款人、借款资金来源、出借人实控人涉嫌犯罪三个维度论证了借款合同应为无效合同，最终上海市第二中级人民法院和上海市高级人民法院采信了“职业放款人”的观点，认定《借款合同》无效，其他两个观点两审法院并未作出评判。笔者之所以从三个维度来论证合同效力问题，主要是因为“职业放贷人”的观点所依赖的证据只是一种可能性，是否真正能被认定尚不可知，此种情形下，笔者不得不从多个维度“围攻”。本案中，笔者就《借款合同》无效问题的观点如下，供大家参考：

（1）出借人上海A公司系职业放款人，案涉《借款合同》无效

①从诉讼案件的数量来看，上海A公司长期从事借贷业务，系职业放贷人

上海A公司未依法取得放贷资格，以借贷为业，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，系职业放贷人。本案中，经查询，上海A公司在上海地区涉及到六起民间借贷诉讼案件，加上本案共计七起借贷案件，而且前述6起借贷案例都是自2020年开始起算并且公开的借贷案件，如果算上未起诉的和未公开的，上海A公司借贷业务远远不止裁判文书网上公布的案件数量，上海A公司符合职业放款人向不特定多数人、多次放贷的特性。

②从一审查明的事实和上海A公司拒不配合法院调查来看，上海上海A公司属于职业放款人

本案在一审庭审期间，一审法官曾多次让上海A公司披露总共出借的借款笔数、收取的利息情况、公司的涉诉情况等，但是上海A公司拒不提供，且不披露案涉资金来源，在法官强调虚假陈述的后果后，上海A公司庭审期间多次反言，前后陈述矛盾，后其代理律师为规避自身风险，与上海A公司解除了委托代理关系。上海A公司在庭上违反诚信原则，拒不披露公司出借借款情况，进一步增加了其系职业放贷人的可能性。

（2）上海A公司资金来源不合法，案涉《借款合同》应无效

本案中，案涉资金来源于安信信托即金融机构，并非自有资金。武汉B公司就本笔借款多次配合上海市公安局调查，已按照公安机关的指示将自己手中持有的与本笔借款相关的材料提交给公安机关，后在2021年年底发现，武汉D公司名下的不动产已经被上海市公安机关查封，公安机关的查封行为更进一步证实了本案的借款资金来源不合法，上海A公司的借贷行为违反了法律法规的强制性规定，按照法释【2015】18号《借贷新规》第十四条第一项、第四项、第五项的规定以及《九民会议纪要》第52条【高利转贷】的规定，涉案借款合同应属无效。

（3）上海A公司实际控制人“高某三”目前因涉嫌“违法发放贷款罪”被刑拘，本案借款合同属于以合法形式掩盖非法目的，借款合同应属无效

某信托股份有限公司实际控制人高某三和财务总监王小明目前已因涉嫌违法发放贷款罪被刑拘。两人违反国家规定，用上海A公司名义与武汉B公司签署《借款合同》，掩盖其获取高息的非法目的，案涉《借款合同》明显构成《合同法》第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形。

2.关于《保证合同》《抵押合同》的效力问题

根据《担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《九民纪要》第54条“【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。……银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保……”按照担保从属性原则，《保证合同》虽有独立声明，在主合同无效的情形下，应属无效。一审法院和二审法院均支持了笔者的观点，认为保证合同无效。但在《抵押合同》的效力问题上，笔者与一审法院观点不同，为此，在一审判决书出来后，笔者还打电话给主审法官，希望获得“判后答疑”，若一审法官认定《抵押合同》有效的依据充分，则可免去上诉之累。但一审法官的“判后答疑”与其判决书说理部分并无二致，该观点未说服笔者。为此，笔者与委托人沟通后，就抵押担保问题提起上诉，上海高院支持了笔者关于《抵押合同》无效的观点，认为本案中抵押合同中关于“效力独立于主合同”因违反《物权法》第一百七十二条的规定而无效。

3《抵押合同》《保证合同》无效，抵押人武汉D公司、保证人武汉E公司、冯三、谢某的责任问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案的主合同为无效合同，一审法院据此认定保证合同无效，但同时判令保证人武汉E公司、冯三、谢某向上海A公司承担不能清偿部分不超过三分之一赔偿责任。

在与委托人沟通后，我们就该判项提起上诉，主张从合同抵押合同、质押合同、保证合同为无效合同，因主合同无效的原因在于上海A公司违规从事金融借贷业务，过错在于上海A公司，保证人、抵押人无过错，上海A公司要求保证人、抵押人承担责任需证明保证人、抵押人参与了犯罪或对该犯罪行为知情并仍然提供保证担保或抵押担保，故上海A公司要求保证人、抵押人承担承担赔偿责任无法律依据，抵押人、保证人不应承担任何赔偿责任。

最终，上海市高级人民法院二审采纳了笔者的观点，认定抵押合同、保证合同均无效，且抵押人、保证人均无过错，无需承担赔偿责任，即抵押人和保证人无需对该笔借款承担任何责任，出借人只能要求借款人返还借款本金。

1.证据为王

“打官司就是打证据”，口说无凭，法官在庭审过程中处于中立地位，不能也不会轻信当事人的一面之词，只有提供证据，才能证明自己提出的主张，说服法官作出于己有利的裁判。本案能取得成功，就在于尽一切可能搜集了证据，接受委托之初，武汉B公司、武汉D公司手中除了还款凭证外，没有任何其他证据，当事人向笔者提供的信息很多都是“听说”，并无真凭实据，为此，笔者所在团队在中国裁判文书网、百度、微信搜搜、威科、企查查、公告网、国家企业信用网等进行了全面搜集，结果查询到了上海A公司涉及的多起借贷纠纷案件、上海A公司实控人涉嫌“违法发放贷款罪”及上海A公司资金来源等问题，为主张借款合同无效提供了相对充分的证据，也为案件的成功打下了基础。

2.  专业、高效、优质的法律服务

本案案件争议标的2.5亿元，加上从2017年到现在的利息，金额高达5亿元，且抵押人也提供了足额的抵押物，担保人也较多，案涉当事人也是询问了多家律所，最终选定了笔者所在律师团队承办该案件。承接案件后，团队对该案件高度重视，迅速组织团队成员对案件进行了分析和讨论，最终确定了案件办案思路，主攻借款合同无效，逾期违约金约定无效；只有借款合同无效，保证合同、抵押合同才可能无效，保证人，抵押人才可能免责。

在办案过程中，笔者积极搜集证据，与当事人保持沟通，要求当事人将与案件相关的线索均提供给笔者，由笔者负责证据的筛选并提供给法院。本案中，为了让案件承办法官对案涉资金来源产生合理怀疑，笔者将公安机关要求当事人配合提供案涉借款合同时手写的便签也作为证据提交，虽然知道该证据对案件事实起不到证明作用，但如果能够让法官产生合理怀疑，加强法官对上海A公司资金来源合法性存疑的内心确认就够了，等等诸如此类的“小心思”。这些看似微不足道的细节、证据都没有证明力或证明力极弱，法官也确实未采纳手写“便签”作为证据，但是法官有自由裁量权，如果能够形成内心确认，在书写判决书时就有可能作出有利于我方的认定。

案件一审结果出来后，考虑到上诉费高达30多万以及二审结果的不确定性，所以对于是否上诉，律师、当事人都很慎重。为此，笔者所在团队进行了专题研究，也多次开会讨论，并与当事人充分沟通。当事人最后决定搏一搏，提起了上诉。最终，二审支持了我方上诉请求，质押人、抵押人和担保人均不承担任何责任。

3.案件取得成功，案件本身、律师的认真、法官的负责缺一不可

本案件能够取得成功，一是案件本身确实有胜诉基础，借款合同的效力存在可以突破的地方；二是上海的法官能够依法判案，而不是“调解式判决”，针对《抵押合同》的效力问题，上海中院的法官与上海高院的法官观点就不相同，而从合同无效后，担保人是否需要承担三分之一的赔偿责任，两级法院的观点也不相同，法律观点相左是很常见的事情，本案承办律师均在武汉执业，参与庭审后，确实感觉上海地区法官更专业，虽然笔者与一审法官就法律适用观点不同，但一审法官审理案件之细致给笔者留下了深刻印象，笔者发自内心地为上海地区法官点赞，上海之所以如此发达，与其公正的司法环境分不开，两级法院真正做到了公正司法；三是笔者所在团队律师的专业化法律服务与团队律师精益求精、一丝不苟、追求卓越的态度，本案当事人在收到一审判决时，对一审的结果较为满意，但是在承办律师提出一审判决存在的问题后，当事人也给予了充分信任，表示愿意一试，并最终决定上诉，而本律师团队也不负当事人的信任，在二审中据理力争，免除了抵押人、担保人担保责任和过错赔偿责任，为当事人争取了最大利益。