2022年4月10日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称：《指导意见》）发布，明确提出要加快建立全国统一的市场制度规则，打破地方保护和市场分割，打通制约经济循环的关键堵点，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。意见把“强化市场基础制度规则统一”作为首要任务，从产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等四方面提出统一要求。“破除地方保护和市场分割，关键是正确认识局部和全局的关系，做到全国一盘棋，统一大市场，畅通大循环。”意见指出：需要进一步降低市场交易成本。发挥市场的规模效应和集聚效应，加强和改进反垄断反不正当竞争执法司法，破除妨碍各种生产要素市场化配置和商品服务流通的体制机制障碍，降低制度性交易成本。

《指导意见》的出台，为更好地落实和规范反垄断、反不正当竞争执法提供了明确的执法基准，也为全国统一大市场提供了另外一个非常有价值的制度基石，值得执法机关、市场主体以及各类服务机构深入学习、领会并融会贯通。

行政裁量权是国家行政机关在其职权范围内，依法对行政相对人做出酌量处理行为的权力，是行政机关做出行政处罚时，在法定的处罚种类、幅度内的自由选择。顾名思义，市场监督管理行政处罚裁量权，是行政裁量权在市场监管领域的运用。行政裁量权的行使，根本目的是为了更好地保护市场主体和人民群众合法权益，切实维护公平竞争的市场秩序，稳定市场预期，保障经济社会顺利运行，促进经济社会有序发展。

国家层面曾出台多个文件对规范行政处罚自由裁量权提出过明确要求[1]。2004年3月22日，国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》，规定“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当”。此时行政执法中探索建立行政裁量基准制度的实践也已开始。2004年2月，浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，自由裁量权基准制度非常受基层行政执法机关及其执法人员认可和欢迎，当地随之将该项制度推广应用到全市行政处罚执法领域。

2008年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》又进一步提出：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。随着该文件的发布，各地探索建立行政裁量权基准制度的尝试此起彼伏，范围也不仅限于行政处罚领域。一些省、自治区和直辖市人民政府法制机构相继出台了规范行政自由裁量权基准的规范性文件。

2014年10月23日党的第十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”首次将建立健全行政自由裁量权基准制度上升到了国家战略层面。至此，在国家政策层面，自2004年至2014年，规制行政自由裁量权的思路越来越清晰。

2019年12月24日，总局印发《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号），对推动市场监管部门规范行使行政处罚裁量权，科学制定行政处罚裁量基准起到了积极作用。2021年7月15日，新修订的《行政处罚法》正式实施，对不予行政处罚、从轻减轻行政处罚、从重行政处罚等内容作出新的规定。2022年7月29日，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），对行政处罚裁量权基准制定和管理工作提出新的要求。为贯彻落实新修订的行政处罚法和国务院意见要求，更好地保护市场主体和人民群众合法权益，切实维护公平竞争的市场秩序，实现政治效果、社会效果、法律效果的统一，市场监管总局对《指导意见》进行了修订。日前发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，乃是对市场监管领域行政处罚裁量权行使的更加细化之规范。

现实中，对行政相对人的某种违法行为，法律、法规、规章规定的选项通常有对其不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚等，但这些规定更多是原则性的。这种有“弹性”的处罚裁量权掌握在具体执行的行政机关手中，不仅导致不同地方对行政违法处罚标准存在差异，即便同一部门、同一系统内部常常也难统一。执行标准不统一就难免给一些人、一些部门留下为谋取私利任意操作的空间，还可能由此制造出很多纠纷，影响社会稳定的同时，直接对整个社会的竞争秩序造成极大地破坏，“劣币驱逐良币”事件不断发生，从根本上不利于全国统一大市场的建立。

（一）  防止行政裁量权滥用

实践中，对“违法行为轻微””危害后果轻微”等的认定，执法者可能没有清晰的衡量尺度。模糊的标准导致了两种不同的执法偏差：法条规定的模糊赋予了执法者较大的行政自由裁量权，面对市场监管如此庞大的领域，难以避免会膨胀裁量权来满足私欲，假使被状告或查处，可将依法在裁量权范围内裁量作为“挡箭牌”而最终不了了之，其将法律赋予的裁量权作为在市场上牟利的工具，极大损害社会公共利益，破坏市场公平正义；模糊的规定在较为慎重的执法者眼中就是最大的红线，执法过程中会担心适用的不准确反被追究责任，最终明知能够适用免罚条款，而选择让市场主体承担责任的方式来避免适用后的风险，不适用的实质即为滥用，其将法律规定权限作为观赏的“花瓶”，让市场主体无法从中受益反因其担责，打击了市场主体的积极性，有损市场监管机关的威信[2]。

市场监管领域执法，因其复杂性和广泛性势必需要明确的规则来规范和指引，指导意见出台进一步明确了从轻、减轻、从重和不予行政处罚等的适用要求，缩小了自由裁量的空间，为准确适用规则创造了条件。多数市场监管免罚清单制定机关会辅之以裁量基准和相关案例，使得指导意见的适用更规范化和标准化。根据指导意见，执法者可明确免罚行为的类型及免罚条件，只有市场主体的行为和条件完全满足才可适用免罚，限制了执法人员的裁量权，避免了因模糊不敢适用的现象，遏制了不予行政处罚滥用和变相滥用的情况。指导意见的出台进一步实现了规范行政裁量权、维护市场主体的合法权益的目的。

（二）顺应优化营商环境趋势

中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》中明确将不断优化法治化营商环境作为法治政府建设的基本目标，并强调要坚持新发展理念、形成新发展格局、积极构建良好法治化营商环境。提出要总结各地推行营商环境的宝贵经验在全国推广，并适时上升为法律制度。在行政执法工作体系构建上，注重创新行政执法方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度也有温度，全面规范市场监督管理行政处罚裁量权。自2019 年上海市政府推行市场监管免罚清单以来，全国范围内陆续开始制定同本地区相适应的市场监管免罚清单，真正实现了将宝贵经验上升到制度层面并全面铺开，市场监管行政处罚裁量权的规制逐渐步入法治化轨道。

指导意见的出台为市场主体明确了违法的边界，此前，不少企业因违法重罚，从此畏手畏脚，丧失了在市场上拼搏的动力，最终被市场所淘汰。对处罚裁量权的规范，减少了市场主体的压力，赋予了其大展身手的勇气，使企业不纠结于行为是否轻微违法，从而激发企业大胆创新。此外，指导意见的逆向作用也很明显，通过列举轻微违法事项，对已经涉嫌违法的企业敲响了警钟，得以在受到处罚前及时改正，从而达到规范企业行为、推动市场发展、提升主体素养，最终实现优化营商环境的目的。

（三）构建服务型政府和法治社会的需要[3]

目前，行政执法还存在很多问题，迫切需要对行政执法特别是行政处罚行为进行规范，有一些执法部门还存在滥用行政裁量权，处罚畸轻畸重，显失公平；处罚创收，粗暴执法，以罚代管，对同一类的案件作出不停地处理，在具体的执法办案中，执法人员往往考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等，还存在拖延履行法定职责，以权谋私等行为。我国正在建设服务型政府，并积极向着法治社会迈进，现实中滥用行政处罚裁量权，“借合法之名、行不法之实”的行为，比如对同一类型的违法行为在处理结果上相距过大，不仅有损行政相对人的利益，使本承担着公众权益保障责任的国家行政机关反过来成了侵犯受保障者的刽子手，而且也严重损害了社会公共利益，降低了政府的公信力，有损于法律的尊严，与我国法治社会的建设与发展背道而驰，因此对市场监管行政处罚裁量权进行合理规范已经是当务之急，也是我国构建法治社会和服务型政府的重要手段。

本次《指导意见》全面落实新修订的行政处罚法，重点对原意见中与新法规定不一致、不衔接、不配套的内容作出修订，保障法律、法规、规章的正确实施。按照国务院有关文件要求，增加了规范行政处罚裁量权基准制定和管理的相关规定，从制度层面推动行政处罚裁量适当，确保处罚裁量基准于法有据。同时，结合当前市场监管执法实际需要，增加了行政处罚裁量权行使的公平公正原则、行政处罚裁量权基准的调整适用以及在行政处罚决定书中明确裁量权基准的适用情况等规定，积极回应社会关切，体现执法力度和温度的统一。

（一）  既要力度、更显温度，增加公平公正原则

《指导意见》第一条第三项指出：“对违法事实、性质、情节、社会危害程度等基本相同的违法行为实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度基本一致”，这是在行政处罚裁量权行使的基本原则中增加公平公正原则，防止出现处罚畸轻畸重、类案不同罚等现象，以稳定市场预期。

（二）过罚相当、宽严相济，修订行政处罚裁量情形

行政处罚裁量情形设置要合理，符合逻辑。从我国目前相关法律规定来看，对违法行为量罚情节一般分为从重、从轻、减轻、免于处罚和不予处罚几种。这些裁量情形对应着各种违法行为的表现形态，分布合理，符合逻辑。如果缺少一个量罚情节，势必使得处罚违反过罚相当的基本原则，出现失衡倾斜的问题。新《指导意见》不仅对上述裁量情形的内涵作出明确规定，还分别对其外延进行了梳理。

其一，于第十一条至第十六条中，增加了依法应当不予处罚、应当从轻或者减轻处罚、可以从轻或者减轻处罚的情形，减少了可以从重处罚的情形，同时对其中多项情形作出修正，从制度层面推动行政处罚裁量适当，确保处罚裁量基准于法有据。

其二，增加了依法可以不予处罚的情形，增加“首违不罚”的规定，同时将有证据足以证明没有主观过错列为不予处罚情形，体现宽严相济。认可主观不法要素，意味着通常情况下行政法规范秩序不会苛责意外事件中的当事人，有助于厘清行政不法行为的边界，进一步规范市场监管行政处罚裁量权的行使。

其三，增加了应当从重处罚的情形，对于法律、法规、规章规定应当从重处罚的，依法从重处罚。

（三）实体正义、程序保障，增加程序性规范

《指导意见》第八条规定：“市场监管部门实施行政处罚，适用本部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应列入处罚案卷归档保存。适用上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现前款情形的，逐级报请该基准制定部门批准后，可以调整适用。”据此，针对个案中适用行政处罚裁量权基准可能出现明显不当、显失公平等情形，增加经过一定程序可以调整适用的规定，最大程度保护市场主体和人民群众利益。

《指导意见》第六条第二款第五项规定：“需要在法定处罚种类或者幅度以下减轻行政处罚的，应当在严格评估后明确具体情形、适用条件和处罚标准”。可见，需要在法定处罚种类或者幅度以下减轻行政处罚的，在明确具体情节、适用条件和处罚标准前，应当严格进行评估，避免裁量权滥用。

坚持法制统一、坚持程序公正、坚持公平合理、坚持高效便民的原则，进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作，严格履行行政裁量权基准制定职责，严格规范行政裁量权基准制定权限，规范适用行政裁量权基准。对适用的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，严格按照规定调整适用，普遍建立行政裁量权基准制度，实现行政裁量标准制度化、行为规范化、管理科学化，确保行政机关在具体行政执法过程中有细化、量化的执法尺度。行政裁量权边界明晰，才能有效防止行政执法宽严皆误、执法逐利、以罚代管等问题再度发生[4]。

（一）  进一步完善市场监管执法全过程记录

市场监管行政执法是市场监管部门履行政府职能、维护市场秩序的基本方式。市场监管部门通过适用免罚清单顺应了政府“放管服”改革的要求，开创柔性执法的新型执法方式，然而执法过程不公开、不透明的现象，使得公众无法知悉执法部门的执法程序，严重损害了人民群众对政府的信任和政府的公信力。随着 2018 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》的出台，“三项制度”开始将执法全过程记录提上日程。2021年下半年，上海市市场监管局积极探索研究检验检测领域执法全过程记录工作，在全国率先制定《上海市检验检测机构资质认定及告知承诺后续监管全过程记录工作方案（试行）》 ，此工作方案的推行标志市场监管领域执法全过程记录制度将开始在市场监管全领域推广。

各级市场监管部门可以完善市场监管执法全过程记录，并通过进一步完善文字记录、规范音像记录、严格记录归档、发挥记录作用；加快推进身份认证、电子印章、电子证照等统一认定使用，优化服务流程；加强对大数据的分析、挖掘、处理和应用，善于运用大数据辅助行政执法工作。从而充分发挥执法全过程记录对规范执法行为、保障市场主体权益、完善执法监督的积极作用。

（二）进一步完善市场监管行政处罚信息归集共享平台

市场监管涉及范围广、领域复杂，各地市场情况不一，行政信息往往仅在本地域流通，致使各地出现处罚不一的状况。在司法领域为防止各地法院针对于同一违法行为出现同案不同判的现象，最高人民法院采取出台指导案例来对法院审判活动进行指导。行政执法领域同样也可吸取司法领域的有益经验，通过构建市场监管信息归集共享平台利用行政案例指导制度来引导行政执法人员公正执法。

2020年1月9日，中国市场监管行政处罚文书网正式开通运行。这一举措是“互联网+市场监管”的有益尝试，对市场监管行政处罚文书进行公示，以促进市场监管行政执法工作迈向更高层次。此举在依法保护国家安全、商业秘密、自然人隐私和个人信息的同时，能够更好推进政府和公共服务机构数据开放共享，优先推动市场监管领域政府数据向社会有序开放，满足了法治政府建设的需要。

后续随着大量行政处罚决定书的公示以及各类执法案件数据的公示，将极大地提高监管执法公正公平的水平，为建立全国统一大市场提供有价值的市场经营行为可遵循的行为依据，让“负面清单”从“制度公示”向“案例公示”和“数据公示”进行转变。

 实习生魏安瑶对本文亦有贡献