本次BIS新规通过新增ECCN编码、设立新的直接产品规则与最终用途管制规则、限制美国人的特定行为作为主要手段，重点定向打击我国先进半导体制造、先进计算和超级计算机领域，具体而言：

• 先进计算和超级计算机

1. 新增ECCN编码：高性能芯片：3A090、4A090、3A991.p、4A994.l以及相关软件和技术(通过3D001、3E001、4D090与4E001)；

2. 新增直接产品规则：实体清单的外国直接产品规则；先进计算的外国直接产品规则；超级计算机的外国直接产品规则；

3. 最终用途管控：所有受EAR管辖的物项，未取得BIS许可证，不得用于超级计算机的“开发”、“生产”、“使用”、操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新。

• 先进半导体制造

1. 新增ECCN编码：3B909（沉积设备）以及相关软件和技术(通过3D001和3E001)；

2. 最终用途管控：所有受EAR管辖的物项，未取得BIS许可证，不得用于：

• 先进制程半导体的生产和研发

(1)    采用非平面晶体管结构的逻辑集成电路或其生产技术节点为16nm或14nm或以下；

(2)    具有128层及以上的NAND存储器集成电路；或

(3)    动态随机存取存储器（DARM）集成电路，采用半间距为18nm或更小的生产技术节点。

• ECCN 3B001、3B002、3B090、3B611、3B991或3B992的任何零部件、组件、设备的生产研发。

3. 限制美国人的行为：未取得BIS许可证，无论其提供的物项或服务是否受EAR管控，均不得为以下项目提供“支持”（包括但不限于装运、传输或国内转移相关物项到中国、为相关运输、传输或国内转移活动提供便利、为位于中国境内的相关不受EAR管辖的物项提供服务）：

• 先进制程半导体的生产和研发

• 沉积设备（3B909）的生产和研发

美国BIS新规也将使得中国行业内财务投资人在甄选项目及投后管理方面面临巨大挑战，本文将从财务投资人已投资目标公司和拟投资目标公司两个角度，分析财务投资人的重点关注事项。

（一）拟投资目标公司本身就是IC设计、材料生产商、设备生产商、Fab厂、封测、整机厂等

1.关注其实控人和创始股东以及核心团队的国籍

由于美国BIS新规限制美国人（US Persons）为我国半导体制造提供支持，因此投资人应当关注如下方面：

(a) 目标公司实控人和创始股东是否有美国国籍或美国绿卡

如持有，则建议财务投资人进一步区分目标公司是否属于先进制程半导体的生产和研发和沉积设备（3B909）的生产和研发：(i)如属于，则要求目标公司实控人和创始股东以及其他核心人员放弃美国国籍作为财务投资人投资的先决条件；(ii)如不属于，也建议财务投资人对该事项予以持续关注，并要求实控人和创始股东承诺如未来由于法律变化导致其必须放弃美国国籍或绿卡的，应承诺予以放弃，否则财务投资人有权要求实控人或目标公司予以回购或要求实控人赔偿损失。

(b) 目标公司是否设有美国子公司或分支机构、研究中心

由于本次BIS新规将根据美国法律或美国境内任何司法管辖区组织成立的任何法人（包括外国分支机构）均视为US Persons，因此，如目标公司有任何美国子公司、分支机构或研发中心，建议财务投资人进一步区分目标公司是否属于先进制程半导体的生产和研发和沉积设备（3B909）的生产和研发：(i)如属于，则要求目标公司关闭美国实体作为财务投资人投资的先决条件，并且要求将关闭美国实体不会对目标公司造成重大不利影响也作为投资的先决条件；(ii)如不属于，也建议财务投资人对该事项予以持续关注，并要求实控人和目标公司承诺如未来由于法律变化导致其必须关闭美国实体的，应承诺予以关闭且不得造成目标公司重大不利影响，并要求目标公司逐渐将美国实体业务转移至中国境内，否则财务投资人有权要求实控人或目标公司予以回购或要求实控人赔偿损失。

2.关注其采购能力

由于在先进半导体制造领域，新规通过限制中方获取受管控半导体制造设备、将受管控物项用于特定半导体制造用途；在先进计算/超算领域，就被归类为3A090、4A090的物项，中国企业通过直接采购美国原产物项、采购非美国原产但使用了特定受EAR管控软件/技术而生产出的物项或通过自行设计并进行流片生产的活动均被施加了出口许可证的要求，因此供应链安全将成为我国相关企业的重中之重，拟投目标公司可能无法通过任何方式获得零配件、组件、设备、软件和技术。

鉴于此，我们建议财务投资人应重点根据目标公司的业务情况关注其采购能力，除了通过行业专家对目标公司进行背景调查外，还可以采取如下措施：

(a) 业务尽职调查：

财务投资人在进行投资前，应当充分对如下方面进行了解：

(i) 了解目标公司的产品是涉及成熟制程还是先进制程。如是成熟制程，则其上游采购受到限制的可能性较低；如其涉及先进制程，则其上游采购受到限制的可能性极高，需进一步分析其采购来源、是否存在无法完成采购的情形，是否会面临采购部件短缺而导致其在向下游客户提供货物、服务、技术方面出现障碍等，了解目标公司是否存在对受控物项的重大依赖；

(ii) 重点核查目标公司的供应合同，了解其中是否包含供应商有权基于法律变化而提前解除合同的条款，分析目标公司获得赔付的可能性；

(iii) 目标公司是否提前做好备选方案，是否存在可替换的供应商。

(b)  投资文件：

我们建议投资人在投资文件中约定如下条款：

(i)  陈述与保证条款：财务投资人可要求目标公司及其实际控制人陈述并保证其采购未受到重大不利影响，不存在对于任何美国受控物项的重大依赖；

(ii) 赔偿条款和其他救济条款：财务投资人可在投资协议中要求目标公司和创始股东进一步承诺，如因目标公司出现无法持续经营情形或出现其他重大不利影响时，投资人有权要求回购，或者约定由实控人向财务投资人进行赔偿；

(iii) 注意避免将法律变化列入不可抗力事件或情势变更：如果目标公司将法律变化列入不可抗力事件或情势变更，将很可能导致投资人丧失索赔或行使回购的权利。

3.关注其研发情况

新规对于半导体领域的企业获得半导体装备、部件及设备均设置了较多限制，如果企业依赖或使用美国受控物项进行技术研发，则将受到严重掣肘，比如，与3A090、4A090相关软件与技术，如3D001、3E001、4D990以及4E001的跨境传输也受到了直接限制。同时，新规中关于美国人参与集成电路、半导体软件技术开发的规定可能导致部分美国人不得不退出目标企业的技术研发，导致企业研发团队的不稳定。而半导体行业作为技术密集型行业，如果因为新规导致目标企业的研发能力下降或不能进行自主研发，将对企业的估值及财务投资人的未来分红预期产生较大影响。

财务投资人可采取以下措施降低该等风险对自身利益的减损：

(a) 知识产权尽职调查

财务投资人应在知识产权尽职调查中重点关注两方面内容：

(i)  了解目标公司的技术是否是独立研发，软件和技术是否存在被许可的情形，如存在被许可情形，则是否存在受到本次BIS管控范围内；是否存在依赖或使用美国受控技术和软件进行研发的情况；

(ii) 目标公司研发人员是否主要由美国人组成，尤其是核心人员是否是美国国籍或持有绿卡。

(b)  投资文件

我们建议投资人在投资文件中约定如下条款：

(i) 陈述与保证条款：财务投资人可要求目标公司及其实际控制人陈述并保证目标公司的研发团队并非由美国人控制或主要由美国人组成、目标公司的技术具有独立研发能力，不存在被许可情形；

(ii) 承诺条款：财务投资人可要求目标公司及其实际控制人承诺将进一步提高技术研发的独立性，降低对于受控物项的依赖和使用(如涉及)，并将梳理技术研发团队的组成人员，其中的核心岗位不会由受到或可能受到EAR管制的美国人担任。

(iii) 赔偿条款和其他救济条款：财务投资人可在投资协议中要求目标公司进一步承诺，如因目标公司的业务存在对EAR受控物项或受控行为的重大依赖导致目标公司无法独立开展业务的，由目标公司或其实际控制人向财务投资人进行赔偿或予以回购。

4.关注目标公司其是否被列入脚注4实体清单

如果目标公司被列入脚注4实体清单，则EAR规定当非美国原产物项本身满足特定条件，且该等物项所涉出口活动满足特定条件时，该等非美国原产物项受EAR管控，且在开展上述出口活动时需获取出口许可证。换言之，针对这些实体的限制将非常严格。对于这类目标公司，我们建议财务投资人应采取如下情形：

(a) 投资前合理评估将被制裁企业从实体清单中移除的可能性

依照EAR第744条16(e)款的规定，任何被列入清单的实体可通过向最终用户审查委员会（End User Review Committee，其成员由美国国务院、国防部、商务部、能源部和财政部的代表组成，以下简称“ERC”）主席提出除名申请，经全体ERC委员一致同意后从实体清单中移除。不过，采取该种方法往往会面临较高代价，且可能性极低。

如果被移除的可能性较低或者需要支付高昂代价，则建议投资人审慎展开后续投资。

(b) 投资前合理评估被列入脚注4实体清单对公司的影响

如果目标公司在上游供应链或者生产过程中较为依赖美国物品或技术，往往会面临沉重负担。

鉴于此，若投资人拟对被该等目标公司展开投资，我们建议应展开全面的尽职调查，尤其是了解该等目标公司的上游采购以及核心技术是否依赖EAR受控物项、技术和软件。如果被制裁企业上游采购或者核心技术需依赖EAR受控物项、技术和软件，则建议投资者审慎考虑该等目标公司未来业务的可持续性和经营稳定性，审慎展开后续投资。

(c) 在投资文件中要求作出相关承诺

在经过详细评估后，如果投资人认为将目标公司移除实体清单的可能性较大或者目标公司并未因为列入实体清单而受到较大影响，进而决定展开投资，则建议投资者在投资文件中要求目标公司就以下事项做出承诺，包括但不限于：尽快采取令投资者满意的措施、申请移除实体清单、申请移除实体清单的最后期限以及未能成功将目标公司从实体清单中移除的情况下，目标公司及其实际控制人相应的违约责任，并约定如果由此导致目标公司或投资人拟向目标公司委派的任何人员受到任何处罚的，应由目标公司或其实际控制人向投资人予以回购或由实际控制人进行赔偿。

（二）拟投资目标公司的重要客户是IC设计、材料生产商、设备生产商、Fab厂、封测、整机厂等最终客户

1.充分了解目标企业是否存在美国员工、实控人属于受EAR管制的“美国人”以及是否存在美国实体

如果目标企业属于受EAR管制的“美国人”，尤其是实控人是美国人士的情况下，则需注意，“美国人”在无许可证情况下，(i)不得在知晓物项将在制造先进制造半导体的设施用于半导体的研发和制造时提供任何支持行为；(ii)如果在履行合理尽调义务后仍不知晓接受物项的半导体制造工厂是否具备制造先进制造半导体的能力，则不得提供受EAR管辖的属于CCL第3类产品组中B、C、D、E的物项。特别需要注意的是，由于“美国人”的范围不限于自然人，还包括美国实体，因此，如目标公司通过其设立的美国实体向中国提供受控物项，也将面临违反EAR规定的风险。

如果目标公司涉及存在“美国人”的情况，则建议财务投资人要求目标公司将关闭美国实体和/或相关美国人士放弃美国绿卡或美国国籍作为投资先决条件，并建议财务投资人持续关注相关事项。

2. 充分了解目标企业的业务情况

如果目标企业的物项、软件、技术落入本次BIS新规的管制范围内，则目标公司在无许可证的情况下，(i)不得在知晓物项将在制造先进制造半导体的设施用于半导体的研发和制造时提供任何受EAR管辖的物项，且(ii)如果在目标公司履行合理尽调义务后仍不知晓接受物项的半导体制造工厂是否具备制造先进制造半导体的能力，则不得提供受EAR管制的属于CCL第3类产品组中B、C、D、E的物；(iii)当物项用途为用于位于中国的超级计算机时。

此外，本次BIS新规将28家中国企业列入了脚注4实体清单，使得只要芯片是利用脚注4规定的18个ECCN编码的美国技术或软件的直接产品，或使用这些技术或软件的设备生产的，则将该芯片提供给列入脚注4的实体就需要许可证。

需要注意的是，如果目标公司未取得BIS许可证，则该目标公司将可能受到美国当局的处罚。根据EAR的规定，违反规定与被列入实体清单的实体进行交易的，将面临民事罚金，以及最高可达100万美元的刑事罚金，个人犯罪的，还可能并处最高20年的监禁。

综上，我们建议，财务投资人在投资前可采取以下措施降低该等风险对自身利益的减损：

(a) 尽职调查：

财务投资人在进行投资前，应当对目标公司营收构成情况进行详尽调查，了解目标公司的主要客户中是否有此次被列入实体清单的任何企业并了解目标公司以往出口合规情况，包括出口商品构成、技术交换、已获得的出口许可和目标公司的出口政策等，确认目标公司是否存在向被列入实体清单出口受控物项的情况。

此外，财务投资人应当关注目标公司的主要客户构成，是否主要客户均属于先进制程范围内的客户；如是，则目标公司将不能向其提供受EAR管制的特定物项、软件和技术。在此基础上，财务投资人还应当判断该些客户是否为目标公司的重要客户，如系重要客户，则需要进一步关注目标公司的经营可持续性和开拓其他客户的潜力，否则未来该下游客户若由于被制裁而发生经营恶化的情况，则也将对该目标公司的经营可持续性产生重大影响。

(b) 投资文件：

我们建议投资人在投资文件中约定如下条款：

(i) 陈述与保证：财务投资人可要求目标公司及其实际控制人陈述并保证不涉及向任何被列入实体清单或被禁止的最终目的地、最终用户提供受控物项的行为。

(ii) 承诺条款：财务投资人可要求目标公司及其实际控制人承诺将继续加强对受控物项的管理，在开展涉及受控物项的交易(如有)前，及时向BIS申请许可证；并要求目标公司和实控人承诺不会向相关受限下游客户以任何形式提供受控物项，且承诺积极拓展其他客户以减少对公司经营的影响。

(iii)  赔偿条款和其他救济条款：财务投资人可在投资协议中要求目标公司进一步承诺，如因目标公司在业务开展过程中违反EAR规定而导致目标公司或财务投资人拟向目标公司委派的任何人员受到任何处罚的，应由目标公司或其实际控制人向财务投资人予以回购或实际控制人进行赔偿。

（一）财务投资人可采取的应对措施

1. 检查已签署的投资协议，梳理享有的权利

如果目标公司由于本次BIS新规而受到显著重大不利影响，且预计公司持续经营将受到显著影响的，则建议财务投资人可以事先梳理投资文件，明确作为财务投资人享有的权利，包括而不限于是否有权在公司无法持续经营时要求公司或实控人回购。

此外，如果目标公司出现因违反BIS规定而导致目标公司受到严重处罚或者长期无法开展业务从而对目标公司的分红、营利产生较大影响的，财务投资人可以结合已有投资文件判断是否有权考虑要求目标公司或其主要创始股东予以承担赔偿责任。

2. 积极行使股东知情权

财务投资人可以行使股东知情权，要求目标公司就BIS新规对目标公司影响的情况予以充分披露，并要求目标公司尽可能地提供并向财务投资人公开资料。

财务投资人可以基于目标公司获得的资料，进一步判断是否有必要行使回购权，也可以基于公司提供的资料协助公司判断是否应提起司法救济手段（见下文所述）。

3. 督促目标公司核查主要的采购合同条款，判断是否有权提起司法救济

受到出口管制新规的影响，目标公司的供应商可能会立即停止对目标公司的相关受控物项、技术和软件的供应。对此，建议财务投资人要求目标公司仔细核查与供应商已签署的业务合同，审查其中的条款：(i)是否赋予了供应商的单方解除权；(ii)是否将出口管制法律变更作为不可抗力事件或情势变更事件；(iii)是否将管辖法律和司法管辖地设置在美国之外的第三国或者设置在中国。

如果相关业务合同中没有赋予供应商的单方解除权、没有将出口管制法律变更作为不可抗力事件或情势变更事件，且管辖法律是中国法律、司法管辖地是中国仲裁机构或法院，则可以结合商业因素综合考虑是否建议目标公司对停止供应的供应商提起诉讼或仲裁，以争取减轻、消除以美国BIS新规可能对企业与正常业务活动产生的阻碍和负面影响。在必要的情况下，可以敦促企业按照《阻断办法》中的规定向商务部申请禁令或就其所受到的各项损害向有管辖权的法院申请赔偿与强制执行（详细可见本系列文章第二部分《美国BIS新规对中国半导体产业企业的影响和法律应对》）。

（二）财务投资人可督促目标公司完善出口管制合规体系

美国出口管制呈现出常态化、严格化的趋势，财务投资人在完成对目标公司的投资后，可以督促企业根据EAR的规定，及时对专业技术进行分类，设置有针对性的管理方案，建立合规有效的出口管制应对措施体系。

1.敦促目标公司及时整理技术及进口物项分类目录

目前，美国出口管制制度的整体设计仍然围绕CCL项下有ECCN编码的受控物项展开，尽管有直接产品原则、最终用途规则等作为补充，但是ECCN编码仍然可以作为公司甄别自身是否受到美国出口管制的基础工具。因此，投资者应当敦促目标公司对自身的设备、技术、软件进行整体梳理，并根据CCL对于受控物项的描述进行逐一核对，以确定公司是否存在已经落入EAR管控范围的物项。同时，财务投资人应当根据梳理后的技术及进口物项分类目录，判断目标公司是否具有独立研发能力以及对受控物项进口的依赖程度。

2. 敦促目标公司设置出口管制临时应对措施

近年来，出口管制制度呈现出频繁、多边的趋势，特别是在半导体领域，美国多次在该领域宣布新的管制措施。为更快应对出口管制措施对企业带来的影响，财务投资人应当敦促目标公司建立针对出口管制措施的应急处置方案，包括但不限于结合不时公布的EAR修正案等出口管制新规定，分析对公司现有业务、研发的影响并及时通报各股东、客户；对因出口管制政策发布而影响公司业务开展的，及时与客户进行沟通说明，并寻求可替代方案以最大程度维护公司正常运行等。

3. 敦促目标公司建设日常运营中的出口管制合规体系

从全球范围来看，出口管制措施越来越成为各国防止关键技术流失的制度，甚至呈现出多国联合实施出口管制的趋势。[1]因此，财务投资人应当提示目标公司认识到在日常运营的过程中，建设出口管制合规体系及配套措施的重要性。这些措施包括但不限于：加强对于企业外籍人士的管理以应对出口管制中属人管辖可能引起的人员不稳定；规范对于采购商的选择并设置可替代的采购商清单以应对出口管制物项的增加；对于涉及受控物项的，定期更新并不定期抽查上游供应商的出口许可证；及时跟踪美国等国家或地区出口管制政策的最新变化等。

通常而言，财务投资人在对目标公司进行投资时，侧重于获取经济效益，因此涉及控股权收购的情形较少。但是也有部分情况下，财务投资人为了充分掌握目标公司的经营情况，实现完善的投后管理，可能会在股东会、董事会等公司机构中设置一票否决权。在这种情况下，应当注意美国出口管制法项下继任者责任（successor liability）的风险。根据BIS发布的合规指引《不要让这些发生在你身上》（Don’t Let This Happened to You）的说明，“投资者可能需要承担自身收购标的历史违规交易而引发的违规责任”，即美国出口管制法项下的继任者责任（successor liability）”。

继任者责任最先在国际贸易及进出口领域被适用是在Sigma-Aldrich案中，一名行政法官（administrative law judge）在其发布的命令（order）中认定：BIS有权要求收购方就其收购资产或所有者权益的另一家公司违反EAR规定的行为承担责任，即使该收购方并不具有过错（innocent）。在Sigma-Aldrich案中，Sigma-Aldrich Corporation (SAC) 和Sigma-Aldrich Business Holdings (SABH)共同收购了一家公司，并将其资产转移至Sigma- Aldrich Research Biochemicals (SARB)。经过调查后，BIS发现，被收购的公司曾多次在未获得许可证的情况下出口生物毒素，而在收购完成后，这些违规业务继续存续了超过一年，基于此，BIS认定参与收购及接收资产的SAC、SABH、SARB均应承担继任者责任，并需缴纳176万美元的罚款。[2]Sigma-Aldrich案以后，BIS也陆续有其他涉及继任者责任的执法，使得继任者责任在出口管制领域被更广泛地使用。

我们建议，财务投资人可采取以下措施规避可能的继任者责任：

1.收购前进行完善的尽职调查

由于继任者责任一般适用于投资人拟进行的收购交易，因此投资者应要求目标公司对其涉及出口管制的情况进行全面的披露，包括目标公司的历史交易以及合规实践情况，如产品的出口管制分类、技术交流、出口许可证和授权、最终用户、最终用途、国际合同以及可以接触到受管制技术信息的企业内部的外籍员工等。[3]全面的尽职调查有助于财务投资人了解目标公司历史上的合规情况，评估交易风险，也有助于减轻财务投资人的继任者责任。

2. 妥善设置交易文件条款以分担风险

一方面，投资人可结合尽职调查过程中发现的目标公司在出口管制方面存在的问题，要求目标公司及实际控制人（或原控股股东）在交易文件中承诺将改善以往进出口事项中不合法或违规的情况，通常而言，如果违法情况在收购完成后持续，收购方将更有可能被认定为需承担继任者责任。另一方面，考虑到BIS往往在交易完成后才开始追究“继任者责任”，投资人难以在交易进行前全面预估可能的风险，因此建议投资人在投资文件中要求目标公司及实际控制人（或原控股股东）承诺，若投资者此后因承担BIS所施加的继任者责任受到任何损失，目标公司及其实际控制人（或原控股股东）需对此进行补偿。

此外，如果投资人认为目标公司存在较大的出口合规风险，且投资人从商业考量仍然决定投资的，则我们建议投资人尽量避免取得董事会或股东会的一票否决权，以减少被要求承担继任者责任的风险。

[1] See BIS: Multilateral Export Control Regimes, at

https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/multilateral-export-control-regimes, last visited on 25 October 2022.

[2] See U.S. Trade Controls Considerations During M&A and Transactional Due Diligence, at 

https://www.cov.com/-/media/files/corporate/publications/2015/12/us_trade_controls_considerations_during_ma_and_transactional_due_diligence_2015.pdf, last visited on 3 November 2022.

[3] See BIS: Don’t let this happen to you, at 

https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/1005-don-t-let-this-happen-to-you-1/file, last visited on 3 November 2022.