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律师视角:中芯国际回归A股涉及的主要法律问题

作者:沈诚 王立 2020-06-304062

中芯国际集成电路制造有限公司(“中芯国际”或“公司”)回归科创板上市受到市场的广泛关注。项目于6月1日被上交所正式受理到6月29日获得中国证监会同意注册申请的批复,历时29天走完全部审核流程同样创下中国资本市场上前无古人的记录。高效审核的背后彰显了中芯国际项目与科技强国战略以及科创板定位的高度契合,同时也很好诠释了科创板更市场化的2.0版审核实践。当然,作为首例境外上市的红筹企业发行人民币普通股股票并在境内证券市场上市项目,在执行过程中其实也遇到不少无先例的法律和技术操作问题,相关中介机构在项目正式申报前花费了大量时间进行论证并和两地监管机构进行沟通并最终提出解决方案。这个过程为项目高效完成注册打下了坚实的基础。笔者作为项目签字律师,全程参与了中芯国际科创板上市项目,一方面借此机会就本项目涉及的若干境外上市红筹企业A股上市特有的法律和实务问题做了一些简单梳理,作为本项目的一个小结,另一方面也希望对那些有意或正在筹划回归A股的红筹企业有所帮助。



一、科创板上市条件



境外上市红筹企业申请发行A股并在科创板上市,除了须符合《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》和《上海证券交易所科创板股票上市规则》规定的发行和上市条件外,还需符合《国务院办公厅转发证监会<关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见>的通知》(“《若干意见》”)、《试点创新企业境内发行股票或存托凭证并上市监管工作实施办法》(“《实施办法》”)、《关于创新试点红筹企业在境内上市相关安排的公告》等文件的要求。


现阶段申请科创板上市的境外上市红筹企业需符合《若干意见》和《实施办法》项下的试点企业要求,即应当是符合国家战略、掌握核心技术、市场认可度高,属于互联网、大数据、云计算、人工智能、软件和集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业,达到相当规模,社会形象良好,具有稳定的商业模式和盈利模式,对经济社会发展有突出贡献,能够引领实体经济转型升级的创新企业。需说明的是,根据《若干意见》和《实施办法》的规定,理论上而言,申报企业是否属于试点企业有一个经证监会咨询委员会甄选的过程,但由于实践操作中相关企业在申报前都与证券监管机构进行过充分的预先沟通,因此不需要完成额外的证监会遴选程序。


《关于创新试点红筹企业在境内上市相关安排的公告》修改了《若干意见》和《实施办法》中关于已境外上市红筹企业的市值标准,并提供两套标准:(1)市值不低于2000亿元人民币;(2) 市值200亿元人民币以上,且拥有自主研发、国际领先技术,科技创新能力较强,同行业竞争中处于相对优势地位。中芯国际本次是选择了第二条市值标准进行申报。


此外,《若干意见》、《实施办法》和《科创板上市规则》三个文件都对试点红筹企业关于投资者权益保护方面提出了要求,要求试点红筹企业投资者权益保护水平,包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益,总体上应不低于境内法律、行政法规以及中国证监会规定的要求。由此可见前述问题在类似项目中的重要性程度。这个问题其实也贯穿于项目前期沟通和正式审核,包括香港上市公司独立非执行董事和A股上市公司独立董事职权的差异、不设监事会的影响、重大交易和关联(连)交易在披露和审批方面的差异等最终其实都归结于投资者权益保护问题。


另外需提请注意的是,上交所近期发布的《关于红筹企业申报科创板发行上市有关事项的通知》,对拟红筹企业申报科创板上市涉及的一些上市条件做出了修订,主要考虑是红筹企业的股票面值及股本要求与境内市场存在较大差异。《科创板上市规则》第2.1.1条第(二)项规定:发行后发行人的股本总额不低于人民币3,000万元,目前对于红筹企业,前述要求调整为:发行后的股份总数不低于3000万股。《科创板上市规则》第2.1.1条第(三)项规定:公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上,公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上,目前对于红筹企业,前述要求调整为:公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股份总数超过4亿股的,公开发行股份的比例为10%以上。



二、关于是否设置类别股份



中芯国际注册于开曼群岛,且依据开曼群岛相关法律法规成立,其目前发行的每股面值0.004美元的普通股(“港股”)均在香港联交所上市,中芯国际本次拟发行面值同样为0.004美元的人民币普通股(“A股”),港股和A股是否可视为一类股票,进而是否需要在公司治理体系内建立类别股东表决制度,受到两地监管机构的关注。


实操中,与上述情况最接近的是H股公司(注:特指在中国大陆注册并于香港联交所上市的股份公司)。根据《到境外上市公司章程必备条款》的规定,注册成立于中国境内并于香港联交所上市的公司,其向境内投资人发行的以人民币认购的股份,称为内资股;公司向境外投资人发行的以外币认购的股份,称为外资股;外资股在境外上市的,称为境外上市外资股。根据《香港上市规则》附录13D第f项规定,在中国境内注册成立的发行人应在其章程中载入“除其他类别股份股东外,内资股股东和境外上市外资股东视为不同类别股东”。


从法理上来讲,中芯国际作为一家开曼群岛公司无需适用《到境外上市公司章程必备条款》关于类别股东及类别表决机制的安排。此外,《香港上市规则》亦未明确规定境外注册的上市公司发行A股必须与目前在联交所上市流通的普通股设定为不同类别的股份。


但站在香港联交所的角度,其对于中芯国际是否需设立类别股份的主要考虑有两方面:首先是虽然公司章程可以规定A股和港股属于相同的类别,但实际上两者之间不能相互转化,即A股无法在联交所流通,港股也无法在上交所科创板流通,这一点上和其他只发行一类普通股的上市公司显然存在差异;其次,《香港上市规则》目前有第十九A章对H公司进行专门监管,但对于中芯国际科创板上市后的两地上市案例,目前的《香港上市规则》缺乏有针对性的规定。对于前述第一个问题,开曼律师出具了明确的意见,如果A股和港股具有相同的面值,且公司经修订的章程中明确两者为一类股份且享有相同权益,A股和港股在开曼法项下可以构成一类股票,不受上市地不同、相互之间不能相互转换的影响。对于前述第二个问题,香港律师通过比较两地上市规则主要规定和逐条说明《香港上市规则》第十九A章的适用性,说明香港联交所可以基于《香港上市规则》现有规定对中芯国际进行A股上市后的监管。


上交所对中芯国际是否需设立类别股份主要从对A股股东权益的保障进行考察,即在没有设置类别股东表决机制的情况下,境内投资者权益保护水平总体上是否不低于境内法律法规规定的要求。经过中介机构的论证,开曼群岛和香港适用的法律法规对于投资者权益保护的规定不低于境内法律法规的要求,在未设立类别股份的情况下,A股股东和港股股东享有同样权益,因此不设立类别股份不会导致A股股东权益保障受到不利影响。


在本项目的实践操作层面,中芯国际在股东特别大会审议通过之关于本次科创板上市的决议案中明确,本次发行的A股与其目前在香港联交所上市流通的股票属于相同的普通股类别。此外,经中芯国际股东特别大会以特别决议案审议通过的A股上市后适用的章程大纲和章程细则中亦明确所有普通股彼此间于各方面均拥有同等权利。



三、香港联交所的审核流程



根据《香港上市规则》第8.20条和第13.26条,如发行人再次发行的证券,与已上市证券属同一类别,则须在发行前先申请将该等证券上市。除非本交易所已批准该等证券上市,否则发行人不得发行该等证券。此外,根据《香港上市规则》,发行人在发行证券的情况下,需要向香港联交所递交C1表格。


香港联交所关于中芯国际本次发行的A股是否和港股属于同类别股份其实也决定了香港联交所这端的审核流程。在香港联交所认定A股与港股为不同类别, 并且A股不会在香港联交所上市的情况下,有关发行人即无需提交C1表格,亦无需申请豁免适用《香港上市规则》第8.20条和第13.26条;而在香港联交所认定A股与港股为同类别股份,并且A股不会在香港联交所上市的情况下,则有关发行人需就《香港上市规则》项下所有该类别股票需于联交所上市的要求向香港联交所申请豁免,若香港联交所同意豁免,则无需提交C1表格。


在本项目中,由于经过多轮沟通香港联交所认可中芯国际拟发行的A股与目前在香港联交所上市的港股为同类别股份,中芯国际进一步向香港联交所申请豁免拟发行的A股不需要按照《香港上市规则》第8.20条和第13.26条在香港联交所上市。香港联交所上市科在审核过程中也向中芯国际提出了多轮问题,其关注的问题主要包括:A股发行上市的主要步骤、A股的性质、现有港股与A股能否互换、A股上市后的股份登记及存管机构、A股从上交所退市的具体步骤及所需批准、中国大陆法律法规在投资者保护水平上是否优待A股股东、在中国大陆法律法规与《香港上市规则》项下规定存在冲突时,中国大陆法律法规是否限制公司遵守《香港上市规则》。


中芯国际发行A股并在科创板上市最终在通过香港联交所上市委员会聆讯后收到香港联交所出具一份正式豁免函。根据前述豁免函,香港联交所对中芯国际本次发行A股并在科创板上市无异议,并同意豁免公司在满足特定条件下(包括之后年度配发股份一般授权、年度股份购回授权及自愿撤回在香港联交所上市需遵循规定安排),无需根据《香港上市规则》相关规定申请本次拟发行的A股在香港联交所上市。此外,香港联交所明确了公司在完成本次发行A股并在科创板上市后就A股可豁免遵守《香港上市规则》部分规定(主要包括公司通讯、过户证明规定及证券登记服务)。


在本项目中,中芯国际不需要向香港证券及期货事务监察委员会(SFC)履行专门程序。但据我们所知,在香港联交所对本项目进行审核过程中与香港证券及期货事务监察委员会一直保持密切沟通。



四、股东名册管理



《开曼群岛公司法》第40条对开曼公司股东名册应包含的信息做出了具体的要求。此外,根据《开曼群岛公司法》的规定,对已上市的开曼公司而言,经其公司章程做出规定或经公司做出特别决议,该公司的上市股份的权属可依据其适用的法律、上市的证券交易所的适用法规和规则进行确认和转让。《开曼群岛公司法》允许已上市的开曼公司的股东名册采用“非可读方式”记录《开曼群岛公司法》第40条要求包含的必要信息,前提是“非可读方式”记录符合其适用的法律、上市地证券交易所的适用法规和规则,并且能以“可读方式”进行重现。


同时,根据《证券登记结算管理办法》、《中国证券登记结算有限责任公司证券登记规则》、《中国证券登记结算有限责任公司科创板股票登记结算业务细则(试行)》等法律法规,中国证券登记结算有限责任公司(“中登公司”)设立电子化证券登记簿记系统,根据证券账户的记录,办理证券持有人名册的登记;在证券交易所上市的科创板股票应当全部存管在中登公司;中登公司证券登记簿记系统内的证券登记信息包括但不限于以下内容:证券持有人姓名或名称、有效身份证明文件号码、证券持有人通讯地址、持有证券名称、持有证券数量;中登公司出具的证券登记记录是证券持有人持有证券的合法证明。


中芯国际分别召开董事会及股东特别大会审议通过A股上市后适用的章程大纲和章程细则。根据A股上市后适用的章程大纲和章程细则相关条款的规定:公司依据上海证券交易所提供的凭证建立人民币普通股的股东名册;公司人民币普通股股东名册的存放地在上海,并委托中国证券登记结算有限责任公司管理;中国证券登记结算有限责任公司出具的股东名册是股东持有本公司股份的合法证明。


鉴于中芯国际在其A股上市后适用的章程大纲和章程细则中明确规定在本次A股发行后将通过中登公司的电子化证券登记簿记系统建立A股的股东名册,中登公司证券登记簿记系统中保存的电子记录可以包含《开曼群岛公司法》规定开曼公司股东名册应包含的必要信息,并且中登公司可以出具证券登记记录,以“可读方式”重现A股的股东名册,因此,中登公司系统中保存的电子记录以及该机构出具的证券登记记录可以满足《开曼群岛公司法》规定的构成有效股东名册的条件,中登公司系统中保存的电子记录构成开曼群岛法律认可的股东名册。



五、公司章程主要修订内容



章程大纲和章程细则对于一家开曼公司而言具有非常重要的法律意义。在公司内部控制和投资者权益保障方面,除了注册地和各上市地适用法律法规中的强制性规定,章程大纲和章程细则是开曼公司须优先遵守的公司内部规定。章程大纲和章程细则的重要性也体现在其修改须经股东大会做出特别决议案通过,根据《开曼公司法》的规定,特别决议案是指有权投票表决的股东于股东大会上投票并至少获四分三(3/4)票数通过的决议案。


一般A股上市公司的公司章程通常都是根据中国证监会发布的《上市公司章程指引》制定的,但开曼公司的章程大纲和章程细则在体例和表述上相对于《上市公司章程指引》都有较大差异。根据公开信息,此前在科创板上市的红筹企业华润微电子有限公司的章程细则实质上也是参照《上市公司章程指引》修订的。但考虑到港股股东的接受程度,本次中芯国际章程大纲和章程细则的修订没有实质修改原有的体例,主要还是根据项目实施的需要增加或修订了相关条款。


本次中芯国际章程大纲和章程细则的修订主要涉及两个方面。一方面是增加了与新发行的A股相关的必要条款,主要包括:(1)A股的定义;(2)A股的存管,公司发行的A股将在中国证券登记结算有限责任公司集中存管;(3)A股的股东名册,公司A股股东名册的存放地在上海,并委托中国证券登记结算有限责任公司管理,中国证券登记结算有限责任公司出具的股东名册是股东持有本公司股份的合法证明;(4)A股的交易,公司的A股股东可以中国大陆地区证券监管部门和上海证券交易所允许的方式,通过互联网系统电子方式转让股份;(5)A股的公告,公司发给A股股东的通知应在中国证监会指定的媒体上发布公告,该公告一旦发布,所有人民币普通股股东即被视为已经收到有关通知;(6)兜底性地规定公司A股的发行、上市、登记、交易等事项应适用中国大陆地区法律、法规、规范性文件。


另一方面主要是从确保公司投资者权益保护水平(包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益)总体上不低于境内法律法规规定的角度,参照《上市公司章程指引》和其他中国大陆关于上市公司治理的法律法规,主要围绕股东大会和董事会职权进行了一些修订,例如公司原先由董事会决定利润分配,现在调整为由股东大会决定。但出于公司实际情况和长期实践操作的考虑,修订后的公司股东大会和董事会职权也并非与一般A股上市公司完全保持一致。根据A股上市后适用的公司章程细则,中芯国际的董事报酬、财务预算方案、发行一般公司债券(不包括发行可转换债券等影响发行人股本的证券)、向并表企业(构成《香港上市规则》项下“关连人士”的除外)提供担保、变更发行人募集资金用途等事项仍将由董事会决定,而根据境内要求前述事项A股上市公司一般需提交股东大会审议。虽然存在上述差异,但是A股上市公司股东大会大多数职权已经归入中芯国际股东大会的职权范畴,此外,公司董事由股东大会任命和罢免,其在对公司经营管理事项进行审议时,根据《香港上市规则》和《科创板上市规则》均负有忠实和勤勉义务,并应维护公司和全体股东的利益。因此,修订后的中芯国际章程大纲和章程细则中关于股东大会和董事会的职权划分并未损害股东参与发行人重大决策的权利。



六、特定股东的优先认购权



中芯国际的主要股东大唐控股和大基金一期在投资中芯国际时均在有关股权购买协议中约定了优先认购权,大致内容是:如中芯国际发行新的普通股、任何可转换为或可交换为普通股的证券,或任何可认购普通股的认股证或其他权利,除若干例外情况外(例如向员工授予期权及相关行权、向所有在册股东配股或送股等),主要股东或其附属公司有优先按比例购买发行人发行的该等新证券的权利,如发生控制权变更(《香港收购准则》规定)则优先认购权安排终止,且主要股东行使优先认购权应符合适用法律法规的规定。大唐控股和大基金一期在有关交易文件中约定优先认购权主要是防止中芯国际后续发生的融资摊薄其股权比例。


根据《中国公司法》第一百二十六条的规定,同种类的每一股份应当具有同等权利。据此,对于一家根据《中国公司法》在中国境内注册的股份有限公司,其无法向持有同种类股份股东中的特定股东授予在股份有限公司后续增发股份时的优先认购权。但根据开曼律师和香港律师的确认,对于一家在开曼群岛注册并且普通股在香港联交所上市的有限公司,特定股东基于其与公司签署的协议对该公司享有优先认购权不违反开曼群岛和香港地区适用法律的规定。据此,在特定股东是否能够对上市公司享有优先认购权方面,境内外法律存在差异。


上交所在本项目审核过程中主要从几方面关注上述特定股东享有的优先购买权。首先是前述特定股东所享有的优先认购权对其他股东的影响。根据《香港上市规则》的规定,上市公司的主要股东为上市公司的关连人,而主要股东是指有权于发行人的任何股东大会上行使或控制行使10%或以上投票的人士,因此,大唐控股及大基金一期均构成发行人在《香港上市规则》项下的关连人。根据《香港上市规则》对于关连交易的相关规定,发行人因大唐控股及大基金一期在行使优先认购权而向其配售股份时,该等发行的实施需要取得半数以上的独立股东批准。综上,相较其他股东,大唐控股及其附属公司、大基金一期或其附属公司的优先认购权使其有机会在发行人发行新的普通股、任何可转换为或可交换为普通股的证券,或任何可认购普通股的认股证或其他权利时,受到更小的股权比例摊薄影响,但是该优先认购权的行使前提为超过半数的独立股东审议通过,因此,该股东权利未对其他股东的合法权益造成实质损害。


其次是对于发行人控制权的影响。发行人与大唐控股及大基金一期分别签署的股权购买协议明确约定大唐控股及大基金一期享有的优先认购权并不适用于可导致香港《公司收购合并及购回守则》项下规定的控制权(即持有或合共持有发行人30%或以上的投票权,不论其持有量是否构成实际控制权)改变的情况。据此,在发行人股权结构未发生实质变动,且大唐控股或/及大基金一期按照前述协议履行约定的情况下,大唐控股或大基金一期不会仅因为享有前述协议项下的优先认购权而导致其及其关联方控制发行人。


第三是除优先认购权以外,中芯国际的股东是否享有其他特殊股东权利,是否存在需要清理的对赌协议。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》第10条的要求,存在对赌协议情形的,原则上要求发行人在申报前清理,但满足一定要求的对赌协议可以不清理。由于大唐控股及大基金一期享有的优先认购权并属于对赌协议的范畴,因此不需要根据审核问答进行清理。同时,我们也注意到,上交所近期发布的《关于红筹企业申报科创板发行上市有关事项的通知》规定,红筹企业向PE、VC等投资人发行带有约定赎回权等优先权利的股份或可转换债券(以下统称优先股),发行人和投资人应当约定并承诺在申报和发行过程中不行使优先权利,并于上市前终止优先权利、转换为普通股。由于中芯国际目前不存在发行在外的优先股,大唐控股及大基金一期所持有的股份均为普通股,因此也不需要适用前述通知强制对两家主要股东目前享有的优先认购权进行终止。



七、股本溢价用于股息分派



根据《中国公司法》第一百六十七条和第一百六十八条的规定,股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款列入资本公积金,公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本,未规定可以进行股息分派。据此,对于一家根据《中国公司法》在中国境内注册的股份有限公司,其股本溢价不得用于股息分派。但根据《开曼群岛公司法》,开曼公司可以使用股本溢价及/或其他根据《开曼群岛公司法》可用于股利分配的科目进行股利分配。据此,在股本溢价是否可用于股息分派方面境内外法律存在不同规定。


正是基于上述差异,上交所在审核过程中重点关注中芯国际本次发行A股并在科创板上市后,是否存在利用本次发行形成的股份溢价进行分红的可能性,以及如何防范老股东利用股利分配政策的差异损害新股东利益。


对此,公司主要从两个维度进行回复。首先,根据本次发行上市后适用的《公司章程》,利润分配及弥补亏损方案需由发行人股东大会审议通过。公司于本次发行上市后,若发生股利分配政策的任何修订或实施股利分配,均需由股东大会审议通过,因此A股股东享有参与决策的权利。其次,公司本次发行A股并在科创板上市之募集资金具有明确的用途,且该等募集资金的用途已取得现有股东的同意。此外,公司也已经制定了《募集资金管理制度》,根据前述制度,本次发行上市的募集资金应当按照招股说明书或募集说明书所列用途使用,未经法定程序,不得随意改变募集资金投向,公司变更后的募投项目亦应当投资于主营业务,因此公司本次募集资金实际无法用于向股东分红。我们也注意到,在华润微电子有限公司项目上,公司和控股股东还专门就发行A股取得的股本溢价不会用于股息分派出具了专门的承诺。



八、独立董事与独立非执行董事的职权差别



根据证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,A股上市公司应当建立独立董事制度,董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。《科创板上市规则》规定科创板上市公司独立董事应当重点关注上市公司关联交易、对外担保、募集资金使用、并购重组、重大投融资活动、高管薪酬和利润分配等与中小股东利益密切相关的事项。独立董事可以提议召开董事会、股东大会,以及聘请会计师事务所、律师事务所等证券服务机构对相关事项进行审计、核查或者发表意见。此外,《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和中国上市公司协会发布的《上市公司独立董事履职指引》对A股上市公司独立董事的职权以及需发表专项独立意见的范围做了更具体的规定。


《香港上市规则》要求港股上市公司的董事会必须包括至少三名独立非执行董事,其中至少一名独立非执行董事必须具备适当的专业资格,或具备适当的会计或相关的财务管理专长,并且发行人所委任的独立非执行董事必须占董事会成员人数至少三分之一,这些都和A股上市公司独立董事的要求非常类似。但港股上市公司的独立非执行董事和A股上市公司的独立董事仍存在一些差异。


首先在职权范围方面。根据《香港上市规则》相关规定,一般香港上市公司独立非执行董事特有的职责主要包括:对需独立股东批准的关连交易、需少数股东批准的供股或公开招股、以实物配发方式作构成重大出售的出售、公司自动在香港联交所撤回上市地位、需获得股东批准的分拆上市建议、在下一次年度股东大会之前更新一般性授权向股东给予意见;年度审核持续关连交易;批准向上市发行人董事、最高行政人员或主要股东或其各自联系人授予期权(任何获授期权的独立非执行董事不计算在内)。相对于A股的独立董事,港股上市公司独立非执行董事的职权范围更聚焦。其次在发表意见的形式方面。港股上市公司独立非执行董事只有当发表意见的事项需于公告中载明、提交股东大会审议或记载于年报时才会出具书面意见,其他情况下不一定会出具书面意见。第三是在独立董事发表意见前是否需由独立机构提供意见。港股上市公司独立非执行董事当就特定需提交股东大会审议的事项发表意见时,公司会先聘请独立财务顾问向独立董事委员会及股东提出建议。A股上市公司独立董事自行决定是否需聘请外部审计机构及咨询机构。


根据《科创板上市规则》,红筹企业注册地公司法等法律法规或者实践中普遍认同的标准对独立董事职责有不同规定或者安排,导致独立董事无法按照本所规定履行职责或者发表意见的,红筹企业应当详细说明情况和原因。鉴于《科创板上市规则》项下需要独立董事发表意见的关联交易、并购重组、重大投资活动等已经包含在《联交所上市规则》要求独立非执行董事审批的事项范围内。公司的独立非执行董事一贯根据《联交所上市规则》及香港证券市场普遍认同的标准履行职责。上述前述差异不会对境内投资者造成重大不利影响,对投资者权益的保护水平总体上不低于境内法律法规规定的要求。因此境内监管机构认可中芯国际在本次发行上市后其独立非执行董事继续根据《香港上市规则》履行其职责。



九、监事会职权的分担



由于在中芯国际之前已经有两家非境外上市红筹企业申报科创板上市,因此境内监管机构基本上对于在开曼群岛注册的企业不设监事会和监事没有太大异议。但是从信息披露以及对A股股东权益的保障水平是否总体上不低于境内法律法规的角度,上交所在本项目审核过程中仍然要求逐条比对《中国公司法》第五十三条、五十四条及《中国证券法》第八十二条规定的监事会职责。


经比对,在发行人未设立监事和监事会的情况下,一方面《中国公司法》第五十三条和五十四条规定的监事会部分职责(主要包括检查公司财务、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时要求董事、高级管理人员予以纠正、发现公司经营情况异常可以进行调查)可以由公司的独立非执行董事及审计委员会能替代行使;另一方面《中国公司法》和《中国证券法》赋予监事和监事会的其他一些职权(例如召集股东大会、向股东大会提出议案、保证信息披露准确等),公司均提供了有利于保证投资者权益的有效替代措施,例如给予股东召集股东大会的权利、向股东大会的提案权、制定信息披露管理制度等。据此,公司不设立监事会不会导致发行人对投资者保护造成不利影响。



十、境外市场实施重大事项时境内股东的权益保护



由于公司在港股市场市场发行过新股、可转债以及相关衍生产品,因此境内监管机构从投资者权益保护角度重点关注前述事项是否可能会摊薄境内股东权益,同时在港股审议公司合并、分立、收购、清算、解散等重大事项时境内公众股东的是否有相应的权益保护机制。


针对境内监管机构上述关注,我们从如下几个方面予以论述回应。


首先,有关重大事项均须股东大会审议通过方可实施。根据《公司章程(A股上市后适用稿)》,公司授权发行股份总数的变动及增加已发行在外股份总数需提交股东大会审议通过后方可实施。本次发行上市后若公司发行股票、可转换为股份的证券、认股权证等可能增加股本的证券,则两地公众股东都同样地面临权益被摊薄的情况,而不是仅有境内公众股东的权益被摊薄。同时根据《公司章程(A股上市后适用稿)》,公司合并、自愿清盘以及变更公司形式、公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项须由股东大会以特别决议(3/4表决权)通过。相对于A股上市公司股东大会做出特别决议应当由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过,公司股东大会通过特别决议案的难度更大。


其次,根据《公司章程(A股上市后适用稿)》,董事会可全权酌情决定以遥距通讯方式举行股东大会,股东可透过遥距通讯方式参与股东大会。此外,公司会根据《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》为其人民币普通股股东行使表决权提供网络投票方式。


再次,根据《香港上市规则》相关规定,独立非执行董事特有的职责包括对需少数股东批准的供股或公开招股、公司自动在香港联交所撤回上市地位、需获得股东批准的分拆上市建议等重大事项向股东给予意见;对于须提交股东大会审议的重大交易,公司将聘请具有适当资格的会计师就被收购的业务或公司编制的会计师报告。


最后,根据公司《信息披露事务管理制度》,当发生可能对公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,并且投资者尚未得知时,公司应当立即披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。


我们认为,公司已经就后续发行新股、可转债、衍生产品等可能摊薄境内公众股东权益的产品,或者审议合并、分立、收购、清算、解散等重大事项向境内公众股东提供了多方位的保护机制。



十一、派生诉讼



境内《公司法》下明确规定了股东派生诉讼,监管机构关注公司作为开曼公司,是否有相关股东权益保护机制。我们理解,公司系注册于开曼群岛的有限公司,因此并不适用《公司法》。此外,依据开曼群岛相关法律及《香港上市规则》,发行人治理架构中无需设置监事会,因此《公司法》中涉及监事会或监事的内容公司也无法参照适用。


根据开曼律师的确认,《开曼群岛公司法》没有类似《公司法》派生诉讼的规定。如果发生了对公司实施的不当行为,公司通常是提起诉讼的适格原告,一般情况下,股东不能提起派生诉讼。但是,开曼群岛大法院一般会遵循和适用普通法原则,可能允许公司无控制力的股东提起诉讼并以公司名义提起针对下列事项的派生诉讼:(1)公司采取非法或越权行为,且(若关乎越权行为)不能通过股东事后追认的方式变为合法且不越权;(2)虽未越权,但公司某一行为未取得需要的有效或特定多数股东(即超过简单多数)的授权;(3)对公司实施控制的人士对少数股东构成欺诈的行为,并且行为不当者操控公司,使得公司无法对行为不当者采取法律行动;以及(4)有关行为伤害到相关股东的个人权利。


基于上述,我们认为开曼公司虽然不适用《公司法》,但是根据开曼群岛的司法实践,股东在特定情况下依然有权提起派生诉讼。



十二、诉讼管辖及法律适用



本次发行完成后,公司的公众股东可以依据《中国证券法》、《中国民事诉讼法》《中国涉外民事关系法律适用法》等法律法规及其相关的司法解释,在中国境内有管辖权的人民法院提起民事诉讼,追究发行人及其他相关责任人的法律责任,包括在发行人的信息披露内容出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏并致使公众股东在证券交易中遭受损失时,公众股东可追索赔偿责任。


境内投资者在有管辖权的中国境内法院向发行人提起诉讼并取得生效的司法判决、裁定的,可根据生效的裁判文书,通过法定程序向中国境内有管辖权的法院申请强制执行,但如果涉及中国司法判决、裁定在中国境外执行,则需要依据中国与其他国家签署的与民商事司法协助相关的双边协定/条约、外国法律规定和互惠原则向其他国家申请承认和执行中国法院判决,中国司法判决、裁定能否在境外获得承认与执行,存在一定的不确定性。


虽然公众股东可以依据中国相关法律法规向有管辖权的人民法院提起诉讼、申请执行公司的境内资产,但是公司注册于开曼群岛,受开曼群岛大法院管辖,如公众股东向开曼群岛大法院起诉发行人寻求保护自己的权利,鉴于中国目前未与开曼群岛订立双边司法互助的协议或安排,开曼群岛大法院判决能否在中国获得承认与执行,亦存在一定的不确定性。同时,本次发行后,公众股东持有的发行人股票将统一登记、存管在中国境内的证券登记结算机构。如某一公众股东拟依据开曼群岛法律向发行人提起证券诉讼或其他民事诉讼,该名公众股东须按中国境内相关业务规定取得具有法律效力的证券登记记录,该等程序和限制可能导致境内投资者需承担额外的跨境行使权利或者维护权利的成本和负担。


为保障境内投资者可依据相关法律规定在中国境内有管辖权的人民法院提起民事诉讼,中芯国际及其董事、高级管理人员分别出具了《关于适用法律和管辖法院的承诺函》,承诺若本次A股发行发生纠纷,将适用中国内地法律,并由中国境内有管辖权的人民法院管辖,其不会对上述法律适用及法院管辖提出异议。在审核过程中,境内监管机关特别要求公司明确前述承诺众提及的“纠纷”应包括以下两类诉讼:(1)当公司合法权益受到董事、高级管理人员或他人侵害时,境内投资者提起的派生诉讼;和(2)因公司信息披露出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使境内投资者在证券交易中遭受损失,境内投资者针对发行人及其他相关责任人提起的民事赔偿诉讼。



十三、开曼实体法的影响



上交所在项目审核过程中关注了《开曼群岛经济实质法》对公司的影响。公司作为一家在开曼群岛注册成立的控股主体,需要满足《开曼群岛经济实质法》项下的简化经济实质测试要求,具体要求包括:(1)按照《开曼群岛公司法》的要求完成了所有适用的备案;(2)在开曼群岛具有充足的人力及合格的办公场所开展控股业务。在公司仅从事“控股业务”的情况下,由于此前已取得了《存续证明》并在开曼群岛委聘了注册代理,目前已经满足《开曼群岛经济实质法》的简化经济实质测试要求,不存在因违反《开曼群岛经济实质法》受到重大处罚或被注销的风险。鉴于《开曼群岛经济实质法》及相关细则仍在进一步完善过程中,如果公司从事的业务未来不能被归类为“控股业务”,则需要满足更加复杂的经济实质测试要求。



十四、募集资金涉及跨境流动



根据《存托凭证跨境资金管理办法(试行)》的规定,如境外发行人需将募集资金汇出境外,应持业务登记凭证到开户行办理相关资金汇出手续,如境外发行人将募集资金留存境内使用,应符合现行直接投资、全口径跨境融资等管理规定。公司将募集资金留存在境内使用的具体方式而言,主要可以通过增资或提供股东借款的方式将募集资金投入具体使用募集资金的境内子公司。


若公司以募集资金向外商投资企业性质的境内子公司增资的,需向工商行政管理部门申请办理变更登记(备案)手续,于办理变更登记(备案)时通过企业登记系统向商务部门提交变更报告。同时,被投资的境内子公司应向主管外汇管理部门就增资事宜申请办理登记变更。境内子公司在使用增资的资金时,还应当遵守外汇管理部门关于境内机构使用资本项目外汇收入的相关规定。


发行人以募集资金向境内子公司提供股东借款的,企业应当遵守跨境融资风险加权余额上限的限制并及时办理跨境融资信息报送和信息更新,并应当向国家外汇管理部门申请办理外债登记。为方便向境内子公司提供股东借款路径下的内部管理,有关公司也可以考虑选择一家境内控股平台根据《跨国公司外汇资金集中运营管理规定》(汇发[2015]36号)和《国家外汇管理局关于印发<跨国公司跨境资金集中运营管理规定>的通知》(汇发[2019]7号)等相关政策要求,申请办理跨国公司跨境外汇资金集中运营资质。在境内控股平台取得前述资质的情况下,可在人民币募集资金到账后,首先以购汇的方式将人民币募集资金转换为美元,然后再将相关募集资金以借入外债的方式划拨至跨境资金集中运营主办企业,由主办企业按照外汇管理的有关规定向募投项目实施主体提供借款。


因此,在现行的外商投资、外汇管理框架下,境外公司依法通过向境内子公司增资或提供贷款的方式将境外资金用于境内项目不存在障碍。



十五、写在结尾的话



中芯国际回归科创板项目到今天也算是完成了又一个重要的里程碑,由衷地祝贺王者归来,并期待中芯国际借回归科创板之契机再创辉煌,引领整个中国集成电路产业早日走到世界的最前列。


在中国证监会发布《关于创新试点红筹企业在境内上市相关安排的公告》的第二天,我们就写了一篇评述文章,名字叫《道路通向远方》。远方是哪里?远方就是故乡。我们期待看到更多已经在境外上市的硬科技企业早日回归境内资本市场。


最后,如此重大且复杂项目的顺利完成,包括以上这么多法律和实务问题的识别和解决,靠的不是个别人的智慧,而是全部参与者艰苦卓绝地奉献和付出。我们还清晰地记得中国证监会发布《关于创新试点红筹企业在境内上市相关安排的公告》的那个傍晚,会议室里的小伙伴们那一张张疲惫的脸上绽放出的笑容,为你们由衷地感到骄傲。