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网贷监管规则若干重点问题解读

作者:吴卫明、董宇 2016-08-312847
[摘要]在预料之中的时点,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(简称“网贷规则”)如期而来。尽管去年征求意见稿的出台已经给了市场足够的心理适应时间,但网贷规则的颁布依然在市场上掀起了轩然大波,一时间市场上充斥着悲观情绪。有P2P高管甚至喊出了“P2P将死”这样的悲观言论,而更有一些分析文章认为网贷规则将会导致大量的P2P平台消亡。

在预料之中的时点,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(简称“网贷规则”)如期而来。尽管去年征求意见稿的出台已经给了市场足够的心理适应时间,但网贷规则的颁布依然在市场上掀起了轩然大波,一时间市场上充斥着悲观情绪。有P2P高管甚至喊出了“P2P将死”这样的悲观言论,而更有一些分析文章认为网贷规则将会导致大量的P2P平台消亡。


在市场一片悲观之中,是不是还有些积极因素可以挖掘呢?互联网金融行业的发展是否就此遭受了巨大的挫折呢?作者认为,无论规则严厉程度如何,对于看好互联网金融远景的机构而言,日子还要继续。通过对网贷规则的深度剖析,或许能够打开另一扇窗,对于规范的网贷平台而言,或许会走得更远更好。


本文旨在对于业界最为关注的几个问题作出更为客观的解读,以期为行业发展提供一些更为积极的思路。


一、网贷规则体现了主体监管与行为监管分离原则


本次网贷规则明确将P2P机构界定为金融信息中介公司,以监管规则的方式确立了网贷机构的法律地位。从金融运行的一般原理看,为了维护金融稳定了保护金融消费者权益,将金融机构纳入监管是行业的基本要求。即使是在金融高度自由的西方经济体,金融监管也是必不可少的。因此,银监会与其他几部委共同颁布网贷规则,是金融监管基本职责的体系。监管的介入,一方面可能影响了网贷机构的“自由”创新,但另一方面,却也体现了监管当局对于网贷机构的鲜明态度。网贷行业在监管政策层面,正式得以确立。


在看到监管的同时,更要看到监管转型的趋势。网贷规则中确立了机构监管和行为监管分离的原则,即地方金融监管机构负责机构监管,银监会负责网贷机构的行为监管。并且,网贷规则对于网贷机构的准入并未设立门槛或其他非市场化的壁垒。从这个意义上讲,网贷规则在我国金融监管规则体系中,具有一定的开创意义,其市场化特征更为明显。


二、确立了网贷平台的“坏账赔偿豁免”准则


网贷规则第10条第(三)款规定,网络借贷信息中介机构不得“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;”


如果关联平台存在“风险拨备金”设计,风险拨备金系平台在提供服务时向借款人计提收取的费用,在借款人违约时,用于现行偿还出借人资金。借款人借款到期且未发生违约的,平台将计提资金返还借款人。


平台收集此类资金存放于自身账户,且存在以平台账户资金向出借人偿付的行为。形式上与平台自身提供担保具有相似性。此类设计实际为全体借款人的互助基金,由平台代为存放和保管,但我国目前现行法律法规对于此类资金并无明确规定。且在没有银行等金融机构对资金进行监管的情况下,风险拨备金存在与平台自身资金混同,且可能因平台行为遭受损失的风险。建议平台后续逐步调整此类设计,通过银行监管账户或其他相关手段,降低违规风险。


很多解读文章将禁止网贷平台提供担保作为论证网贷规则严厉的一个例证,殊不知,作为信息中介平台,担保本身意味着“自杀”。作者在2014年的旧文《P2P平台的五种死法》中,将“因担保被拖死”作为P2P平台的典型死法之一。所以,禁止网贷平台提供担保或者承诺保本保息,本来就是信息中介平台应有的一种自律措施。因此,网贷规则第十条第三款规定网贷平台不应“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”,本身就是一种常规的监管措施而已。


与不得担保相对应,网贷规则赋予了P2P平台“赔偿豁免”的尚方宝剑。网贷规则第三条规定“借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。”该条规定意味着,只要网贷平台履行了基本的审核义务,并且没有提供担保,则可以名正言顺的拒绝投资人提出的“保本”或者“兑付”义务。这是对P2P经营者的最大解放,也消除了经营者因经营失败而对投资人刚性兑付的压力。


三、确立了“鼓励小额分散”的风控思路


事实上,网贷平台走大额路线与小额分散路线,本来就是两种不同的业务思路。作者认为,对于网贷平台而言,其线下的风控能力与传统金融机构相比并无优势。并且,由于网贷机构获取资金的成本高于商业银行,导致借款人整体信用能力弱于银行机构的贷款客户,如果走大额借贷路线,发生风险的概率将会高于银行业金融机构。


但是从另一个角度看,由于网贷机构的信息获取成本、谈判磋商成本低于传统的商业银行,所以网贷机构即使在小额信贷条件下,依然可以为投资人带来相应的出借资金收益,小额恰恰是网贷机构的优势。同时,由于采用了小额分散的思路,网贷机构的违约率也更加容易与社会平均的违约概率趋近,从而避免了因大额贷款违约而导致违约率上升的突发事件。


因此,小额分散在当前的社会信用条件下,不失为一种比较现实的风控思路。


四、确立了网贷平台“反欺诈标准”


网贷规则第17条规定“同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。”规则还要求借款人披露在所有网贷平台的未偿还借款信息。


上述规则关于单一平台借款上限,是针对网贷平台的限制,而多平台的借款总额则是针对借款人的限制。如果平台存在交易资金金额需求较高的产品,上述关于同一出借人在平台借款金额的限制,可能影响产品的正常运营。作者认为,在现阶段如无法规避上述关于交易金额的硬性限制,可考虑联合多个平台合作,满足同一借款人在上述规定下最高借款额度需求(即500万元)。


至于于供应链产品(包括其他债权转让类产品),根据作者目前对市场相关产品的了解,通常属于债权交易类产品,并不直接适用上述关于直接借贷交易的借款金额限制,存在扩大交易金额的可能性。


但仍需要注意的是,如平台为规避上述限制,刻意采用创设债权的方式突破交易限额,不排除监管机关依据实质重于形式的原则认定相关交易行为违反上述规定,进而产生违规风险。


作者认为,虽然对于单一平台的金额限制可能会影响部分平台当前的业务模式。但是多平台总金额限制,则是确立了“反欺诈”的重要标准。


长期以来,诸多P2P平台希望能够通过信息互通等方式了解借款人的真实负债状况,从而确定风险等级。但由于网贷平台之间的信息沟通不畅,包括借款人自身信息披露缺乏标准等原因,导致借款人跨平台重复借贷情况时有发生,给网贷平台的出借人带来的较大的风险。规则明确对借款人提出信息披露要求和借款总金额要求,实际上是为判定借款人是否存在欺诈确立了基本标准,这一思路是有积极意义的。


当然,如果能够将欺诈判定标准建立在借款人是否违背与平台的约定上,则反欺诈思路会更加符合市场化的要求。


五、赋予“自动投标”产品创新空间


网贷规则中比较出乎意料的是关于“代出借人行使决策”的豁免。网贷规则第第25条规定:未经出借人授权,网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。这一表述与征求意见稿相比,有了较大的变化。征求意见稿对于这一问题的表述是“网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。每一融资项目的出借决策均应当由出借人作出并确认。”本条规定与征求意见稿具有本质差别,征求意见稿中禁止平台以任何方式代替投资人进行交易决策。而上述规定中,平台代为决策以“出借人授权”为条件,即并非完全禁止。


在此情况下,平台既有产品的自动投标设计及拟开发的自动投标产品,均可依据上述规定开展交易。


同时提示平台,基于民事法律的一般交易原理,虽有上述规定,但平台在开展自动投标交易时仍应特别注意“授权”内容的清晰、准确和全面,否则仍易发生纠纷。


也就是说,如果出借人存在明确的授权,网络借贷信息中介机构可以代出借人做出决策。这位“自动投标”产品预留了政策空间。如果将自动投标与银行资金存管向结合,网贷平台就可以设计出各种自动匹配或者自动投标的“投资计划”,从而达到出借人资金与借款人需求更好匹配的目的。甚至可以为网贷平台创造一定的“管理”空间。


自动投标在标的金额普标小额的背景下,需要软件和系统的良好配合,对于网贷平台客户管理也提出了较高的要求。某种意义上说,自动投标产品是科技金融的实践产品之一。本次网贷规则没有封杀自动投标产品,也可以看出监管层对于科技金融趋势的一种顺应。


六、给“债权转让”保留了制度空间


网贷规则第10条第(八)款规定不得“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。” 上述规定虽然对债权转让行为有所限制,但并非禁止所有类型的债权转让交易,其所禁止的系与“打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式”相关的债权转让交易。因关联平台所涉债权大部分为直接借贷类债权,因此并不直接归属于上述限制范围。


但网贷平台也应注意,如平台交易设计中存在“债权资产打包转让”的交易设计,则将违反上述规定,产生法律风险。因此建议平台依靠系统匹配,实现转让债权与投资者的明确对应,以降低违规风险。


对于该条规定,实际上可以分前后两段来看。第一部分是“开展类资产证券化业务”,这一规定在文字上与债权转让或债权的部分拆分并不等同。对于“类资产证券化”如何界定,作者认为存在较大的解释空间,一般的资产证券化产品具有底层资产现金流稳定、风险隔离、保证充足等特征,目前市场上由保理公司、小额贷款公司参与的债权转让交易产品中,部分具有前述一种或几种特征,是否会被认定为“类资产证券化”产品,存在较大不确定性。当然,监管的真正意图尚需要通过后续的细则加以明确。


第二部分是“实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”。在这一句的表述中,债权转让是表现形式,而“打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等”则是对债权转让的修饰或限定。如果仅仅从文字上理解,也并不能直接得出债权转让或部分拆分转让本身被无条件禁止的结论。对于这一点,需要监管进一步出台明确的规则或细则。


七、明确规定互联网金融平台须取得ICP许可


根据网贷规则第5条第(四)款规定“网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后,应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的,不得开展网络借贷信息中介业务”。


网贷规则发布前,作者曾就部分地区互联网金融平台是否需要申请电信业务经营许可证进行过法律论证及电话咨询。因之前规定不明确,部分地区的通信管理部门以“需要取得金融监管部门前置审批”为由,通常不予受理互联网金融平台的电信业务经营许可申请,导致平台申请许可产生障碍。


基于上述规定,网络借贷信息中介机构必须申请电信业务经营许可,否则不得从事相关业务,故预计各地的金融监管部门及通信管理部门,将就受理相关申请出台具体规则和流程指引,届时平台可依据相关要求办理申请。


同时提示平台,目前可就平台自身是否满足申请条件进行确认和自查,如发现不满足相关要求的及时采取补救、调整措施,以便相关监管部门正式受理申请时可第一时间递交申请材料。


八、禁止资金混同,并确立了银行业金融机构实施资金存管的原则


忘带规则第28条规定,“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构”。


目前关联平台相关交易资金均存放于以平台名义开设的第三方支付机构账户中,该等资金管理行为,一方面无法将平台资金与用户资金进行区分隔离,同时第三方支付机构不属于法律法规规定的银行业金融机构范畴。因此,平台后续应与银行合作,将平台资金与用户资金进行隔离存放和管理。


同时,据作者了解,《暂行办法》出台前,部分银行机构不接受互联网金融平台合作,因此上述规定进入实际操作阶段仍须一段过度时间。预计后续监管部门将就如何提供监管服务出台具体规则,以便上述规定的具体落实。


九、单独约定服务费条款


忘带规则第20条规定,借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。


据作者了解,有的公司关联平台目前存在未就服务费标准进行明确约定的交易设计,即在向平台投资人披露产品信息时,仅告知投资人可以获得收益,对于交易所涉底层资产收益及平台赚取的服务费情况未有清楚约定。


上述规定中明确,平台须与用户就费用标准和支付方式进行明确约定,即不可将费用与资金成本混同。因此,建议网贷平台考虑针对本条内容就平台服务费进行调整确认,并在整改期内完成信息公示。否则可能产生违规风险。


同时建议,如平台不愿因单一用户承担过高服务费用导致其投资体验降低,可以采用双边收费的交易规则,或将部分费用通过交易设计转嫁至其他交易方,以维护用户端的良好体验。


十、跨平台交易的实名认证互认及线下资产获取的身份认证问题


网贷规则第11条规定,“参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户”。


从上述规定字面含义无法判断,在跨平台交易或合作的情况下,各平台已完成实名认证的用户能否互认。同时面临目前大部分平台存在线下获取融资项目或资产的情况,相关交易主体均未取得平台网络账户,上述关于“实名注册用户”的范围,是否只涵盖网络平台范畴,亦或是包含线下成为注册用户的情况,暂不明确。


除上述与平台运营密切相关的问题外,网贷规则中还增加了关于风险提示、出借人评估、信息披露、数据保存及管理等多方面的管理要求。部分标准或要求仅依据忘带规则,目前现有规定内容存在操作困难,因此,须等待监管部门进一步发布实施细则和整改意见后,采取相应措施。


从上述的分析不难看出,网贷规则虽然比较严厉,但一些规则本来也就是金融信息中介行业规避自身风险、保护自身利益而应秉持的基本准则。网贷规则中依然有积极的因素能够支撑这个行业发展壮大。


作者认为,风物长宜放眼量,对于网贷行业而言,获得合法身份本身就是一个巨大的突破。如果放眼互联网经济发展的未来,当前网贷机构的最重要使命依然是占据端口、培养用户习惯、等待大数据征信体系逐渐完善。互联网金融当前仍处于培育期,更大的机遇还在后面。耐住寂寞,才会有更大的变现和回报。