一、概念

要界定“隐蔽型保理”，首先我们得先明确保理的概念。按《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条之规定，本办法所称保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务：

（1）应收账款催收：商业银行根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收。

（2）应收账款管理：商业银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。

（3）坏账担保：商业银行与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。

（4）保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。

以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围。

“隐蔽型保理”概念的产生即源于保理商在保理业务开展过程中基于商业成本控制、风险控制等多方面原因对“以债权人转让其应收账款为前提”概念的扩张性解读所衍生出来的一种创新型保理产品类型或是操作手法。即，债权人为融资之目的与保理商签订《保理合同》，依照《保理合同》之约定，债权人将其对债务人享有的债权作价转让给保理商，但债权人却不会将这一债权转让行为立即通知债务人，换句话说，债务人对于债权人的这一债权转让行为不知情。这一操作方式表面上满足了《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条之规定的形式要求“以债权人转让其应收账款为前提”，但其实质却经常容易与应收款质押贷款等具有明显借贷法律关系的业务形式混淆，一旦因付款义务人无法兑付涉诉会面临诸多问题。

二、诉讼风险

1、保理还是借贷

根据《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。另根据《商务部关于商业保理试点实施方案的复函》要求，商业保理公司应在人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统办理应收账款转让登记，将应收账款权属状态予以公示。隐蔽型保理在实践操作中形成的惯例是只做转让登记而不将债权转让的事实通知债务人，由此导致债权转让对债务人没有约束力，进而使得隐蔽型保理在涉诉时只能按照债权人与保理商之间的借款合同纠纷来处理，而一旦按借款合同纠纷处理，那基于保理合同所发生的保理融资本息之外的“保理费用”的合理性将面临挑战。江苏省某中级人民法院审理的A银行（保理商）与B公司（债权人）、C公司（债务人）金融借款合同纠纷案即印证了上述观点。

在该案中，A银行（保理商）与B公司（债权人）签订了B公司（债权人）以其与C公司（债务人）之间形成的应收帐款向A银行（保理商）申请办理有追索权的保理业务，并据此签订了《国内保理业务合同》，合同约定：B公司（债权人）转让给A银行（保理商）的应收帐款权属清楚，没有瑕疵，B公司（债权人）未将其转让给任何第三人，也未在其上为任何第三人设定任何质权和其他优先受偿权。合同还约定：B公司（债权人）将应收帐款债权及相关权利转让给A银行（保理商），A银行（保理商）审查确认后，给予1000万元的保理融资。同时为确保A银行（保理商）债权实现，B公司（债权人）以其与C公司（债务人）的应收帐款作质押，同时用B公司（债权人）的机器设备作抵押，并由B公司（债权人）关联方提供最高额保证。上述《国内保理业务合同》约定还款期限届满后B公司（债权人）无力还款，A银行（保理商）遂诉至法院要求B公司（债权人）、C公司（债务人）偿还借款本金及相应利息，并承担其他相应责任。法院经过审理认为：C公司（债务人）在本案中不应承担民事法律责任。理由为：1、虽B公司（债权人）与A银行（保理商）就其与C公司（债务人）的应收帐款进行保理融资而签订了《国内保理合同》；但一个规范的保理业务的核心内容应当是B公司（债权人）对C公司（债务人）应收帐款转让给A银行（保理商），而不是权利质押。2、被告C公司（债务人）对被告B公司（债权人）转让对其应收帐款、及A银行（保理商）与被告B公司（债权人）针对应收帐款进行融资借款而签订保理合同并不知情。

2、无法对抗诉讼执行

由于隐蔽型保理通常不将债权转让事实通知债务人，也就意味着债务人的财务报表处理上不会对相应的贷记科目做出调整，对债务人而言，其财务或法律角度所对应的债权人仍为原债权人。由此带来的后果就是，一旦债权人在其他案件中作为债务人涉诉，法院在执行中有权直接向债务人发送《协助执行通知书》，而债务人在之前未收到债权转让通知的前提下没有理由对抗法院的协助执行通知，只得依照法院协助执行通知向债权人的债权人（第三人）履行给付义务。此种情况下若债权人没有提供其他充足的增信措施，那该笔保理业务将发生损失。

3、无法对抗债务人的善意履行

即便债权人没有作为债务人涉诉，但由于债务人对于债权人的这一债权转让行为不知情，其若基于其自身与债权人之间的基础合同关系提前履行或是按约履行了款项支付义务导致付款义务解除，保理商也不能据此向债务人主张赔偿。与公开保理相比，这也是隐蔽保理存在的最大风险。

4、无法识别债权真实性

在当前经济形势下，保理商在业务办理过程中面临的另一主要风险是虚假贸易融资，也就是应收账款真实性、合法性风险。隐蔽型保理这一问题尤其突出。尽管保理商会对交货凭证、发票等文件进行审核，但在隐蔽型保理业务中通常不会向债务人进行核实。这种情况下当债权人虚构债权时，保理商将面临十分尴尬的境地。而且，即使不存在虚假贸易融资的故意，由于不通知债务人，保理商丧失了通过债务人的反馈进一步获取基础交易情况的机会，对基础交易是否存在争议情况也无从核实。

三、建议

保理的本意是信用风险的转移，即当债权人信用不足以向金融机构取得融资时，利用债权人的债务人相对较高的信用积累来换取融资（注：实践中债务人通常为上市公司、大型国有企业等），故针对以债务人资信换取融资的保理业务，建议保理商在确保交易的真实性的基础上，建立预警机制。一旦发现债权人资信状况出现问题或者应收账款回款异常，马上向债务人送达《应收账款转让通知书》，并尽快启动救济程序。这里一个需要探讨的问题是保理商将债权转让登记于人民银行的应收账款质押登记公示系统可否免除向债务人发送债权转让通知的义务。答案是否定的。上海市第二中级人民法院审理的甲银行（保理商）与乙公司（债权人）、丙公司（债务人）等合同纠纷上诉案印证了该观点。

在该案中，法院认为：首先，央行登记系统根据《中华人民共和国物权法》等规范性法律文件，为应收账款质押登记而设。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第二条规定：“中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。征信中心建立应收账款质押登记公示系统，办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。”上述规定明确了央行登记系统对应收账款质押登记的法律效力。其次，保理业务中债权转让登记无法律法规赋予其法律效力。唯一可参照的依据是《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》（注：该文件已于2014.年6月30日失效，被《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》取代。）附则的规定。“附则”部分第二十五条规定：“登记系统为保理业务中的应收账款转让提供权利公示服务。”从表述看，央行登记系统对债权转让登记的定位为“公示服务”，且央行登记系统对债权转让登记并不作实质性审查，故与应收账款质押登记不同，债权转让登记于央行登记系统不发生强制性排他对抗效力。第三，合同法明确规定债权转让对债务人发生法律效力的前提是通知，法律、司法解释或相关规范性法律文件未赋权任何形式的登记以债权转让通知的法律效力。因此，即便债权转让在系争登记系统中进行了登记，也不能免除合同法确定的债权转让通知义务。

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