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商业特许经营合同的合规考察——从反垄断的视角

作者:毛卫飞 于承伟 2021-07-264654
[摘要]2021年4月10日,国家市场监督管理总局依法作出行政处罚决定,对在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位的阿里巴巴集团控股有限公司所实施的“二选一”的滥用市场支配地位行为处以182.28亿元的罚款。

一、引言


2021年4月10日,国家市场监督管理总局依法作出行政处罚决定,对在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位的阿里巴巴集团控股有限公司所实施的“二选一”的滥用市场支配地位行为处以182.28亿元的罚款。2021年4月26日,国家市场监督管理总局发布公告,依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。两大巨头公司的经历突显了当前中国国情下,反垄断执法之趋严性与反垄断合规之紧迫性。2016年时麦当劳公司因在欧洲多国构建的特许经营体系有违欧盟反垄断法之嫌被3家消费者组织举报的新闻[1]亦犹在耳畔。本文拟讨论的商业特许经营合同的反垄断合规问题,前人已有不少论述与探讨。但在立法与司法与时俱进的今天,仍有必要结合最新法律法规与司法实践对该问题重新进行检视。


二、特许经营概述


商业特许经营属于一种舶来品,其最早诞生于19世纪60年代的美国。特许经营因其可低成本扩张、可降低风险、可分享规模效益等诸多优势在当前的中国市场大放异彩,辐射各大行业。各国对特许经营的定义各异,但基本含义大体一致。我国国务院2007年发布的《商业特许经营管理条例》第三条第1款规定:“本条例所称商业特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”概括而言,即特许人将一整套特许经营资源有偿地许可被特许人使用并在统一的模式下经营。


特许经营自身的特点决定了特许经营中采取一定程度的限制竞争措施是不可避免的,因该等限制条款可以维护特许经营体系的统一性以及增强整个特许经营体系的竞争力。但在实践中,特许人也易滥用特许优势,而实施不合理的限制竞争行为。特许经营模式的核心法律载体是特许经营合同,相应地,特许经营合同也成了特许人实施竞争行为的主要手段。本文拟从反垄断的视角对特许经营合同中常见的限制竞争条款进行分析和考察,以期对特许经营合同的起草和审阅以及特许经营模式的合法商业运用有所裨益。


三、特许经营合同中的限制竞争条款及其反垄断审查


因特许经营合同的签约主体为特许人和被特许人,特许人与被特许人之间通常为经营者与交易相对人的关系,故特许经营合同中常见限制竞争条款多为纵向限制条款。以中国《反垄断法》是否有明确列举为划分依据,该等纵向限制竞争条款可分为纵向价格限制条款和纵向非价格限制条款。纵向价格限制主要是固定转售价格和限定转售最低价。纵向非价格限制主要是搭售、区域限制、回授、不竞争、排他性交易和拒绝交易等。江山教授认为,整个纵向垄断协议在反垄断法规范体系中的定位不尽清晰。其与横向垄断协议、滥用市场支配地位之间的关系看似明确,实则纠缠不清。[2]这也是特许经营中的限制竞争问题分析起来较为棘手的原因之一。


中国法规并未对特许经营中的限制竞争条款是否违反《反垄断法》作出明确规定,实务中须依据反垄断基本分析框架进行自查、评估和监管。同时,还可借鉴反垄断执法发达法域的相关经验。比如,美国在该领域的著名判例,欧盟委员会2010年通过的新的《纵向协议集体豁免条例》以及欧盟委员会2010年通过的《纵向限制指南》等。《纵向限制指南》第VI部分第2.5节专门讲述“Franchising(中文:特许经营)”,可提供诸多参考。《纵向限制指南》极大地便利了纵向垄断协议的自我评估,并有助于拟签订这类协议的企业减少合规成本。


(一)  纵向价格限制条款及其反垄断审查


1. 固定转售价格条款与限定转售最低价条款及其反垄断审查


(1) 基本分析框架


纵向价格限制包括固定转售价格、限定转售最低价和限定转售最高价


固定转售价格和限定转售最低价可能减少品牌内的竞争,损害消费者利益,或者提高其他竞争者进入相关市场的门槛,故被各国竞争法所严厉规制。《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)第十四条明确规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”从上述规定可知,固定转售价格和限定转售最低价是被《反垄断法》所明确禁止的纵向垄断协议。2019年12月6日,丰田汽车(中国)投资有限公司因与经销商达成并实施限定经销商网络报价和部分车型整车转售价格的协议而被江苏省市场监督管理局处上一年度销售额2%的罚款,即87,613,059.48元[3],即为有力佐证。至于限定转售最高价,我们认为,在中国法下,应适用合理原则予以分析。虽不能绝对保证其不会违反《反垄断法》,但相较于前述二种行为,限定转售最高价的行为违反《反垄断法》的可能性大幅降低。此外,即使符合《反垄断法》第十四条的情形,如经营者能证明其符合《反垄断法》第十五条规定的条件,则可相应豁免。


以上是判定纵向价格限制行为是否违反《反垄断法》的基本分析框架。我们认为,虽然商业特许经营合同中的固定转售价格条款和限定转售最低价条款在形式上符合《反垄断法》所禁止之纵向垄断协议的特征,但需判定其在实质上是否具有违法性,方可得出是否应被《反垄断法》所规制的结论。理由如下:第一,其在一定程度上符合“为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力”即《反垄断法》第十五条第一款第3项规定的垄断协议豁免情形。限定转售价格是维护特许经营体系统一性所采取的一项常规措施。特许经营中的限定转售价格具有“提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力”的作用主要体现在:通过价格方面的统一性,促使被特许人将主要精力用于价格之外的竞争,为消费者提供更好的产品与服务,还可以避免提供较差服务的被特许人因其提供更低廉的价格而获得更多客户的不公平现象。第二,特许人与被特许人所达成的关于纵向价格限制的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。从消费者的角度,商业特许经营对其一大吸引之处是统一的产品和服务质量,故统一的价格属于在消费者合理预期之内。各特许店对统一产品或服务采参差不齐的价格反而有损消费者对该品牌的信赖。而且,如前所述,限定转售价格使得被特许人的重心放在价格之外的诸如服务水平、售后服务等其他方面,消费者也可从中获益。


(2) 域外趋势


国际上对纵向价格限制似有采越来越宽容态度的趋势。对于纵向限制竞争行为,在1977年西尔维尼阿案的判例中,美国最高法院第一次明确援引了芝加哥学派的研究成果作为反托拉斯分析的基本工具,并在此基础上确立了纵向价格限制适用本身违法原则、纵向非价格限制适用合理原则的司法规则。[4]但2007年Leegin案之后,不论是纵向价格垄断协议还是纵向非价格垄断协议,美国反垄断法均适用合理原则予以分析。[5]日本学者柳川隆在《法经济学视野下的转售价格维持行为之合法性》一文中提及,转售价格维持的反垄断分析框架经过一个多世纪的演变,正在经历着从“本身违法”向“合理原则”的转变。日本2015年修订的《流通交易习惯指南》顺应国际潮流确立了转售价格维持应当适用“合理原则”进行分析的原则。不过该《流通交易习惯指南》仅仅将避免搭便车作为转售价格维持的唯一合理事由。柳川隆教授认为转售价格维持大多具有促进竞争的效果,因此应当对于其合理事由的范围进行扩张。从经济效应的角度而言,其他合理事由应当包含特许经营中的转售价格维持,以及为了降低销售风险而实施的转售价格维持。[6]在欧盟竞争法下,尽管转售价格维持属于一项纵向核心限制,而不享受《纵向协议集体豁免条例》规定的豁免,但《纵向协议集体豁免条例》规定,在特许经营或类似的分销协议中,维持转售价格对组织短期(6-8周)促销活动是必须的情况下,转售价格维持能够产生经济效益,可在个案基础上适用豁免。[7]


(3) 中国实践——公共实施与私人执行的分野


《反垄断法》确立了反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相结合的“双轨制”。


因上海韩泰轮胎销售有限公司(“韩泰公司”)与交易相对人达成并实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议,2016年4月12日上海市物价局认定其构成纵向垄断,并对其处以其2014年度相关市场销售额2.1752亿元1%的罚款,计217.52万元。


中国在反垄断私人执行/民事诉讼中对纵向价格限制亦有紧随国际步伐的实践,即分析纵向价格限制时也采合理原则。在武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与韩泰公司垄断协议纠纷案中,即使在上海市物价局对韩泰公司就限定转售最低价的垄断行为已经作出行政处罚的情况下,二审法院上海市高级人民法院(“上海高院”)2020年7月30日作出终审判决认为,认定限定转售价格协议需要考量排除、限制竞争的协议效果,且原告负有证明被诉行为具有排除、限制竞争效果的举证责任。上海高院还运用经济学进行了相应分析。正是由于限定最低转售价格的协议具有竞争效果的不确定性,因此在个案中对于此类协议在相关市场所产生客观竞争效应的分析,就成为决定其在《反垄断法》意义上合法性评价的关键因素。上海高院进一步认为,对本案双方当事人达成的“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,应当从相关市场竞争是否充分、被诉经营者在相关市场的市场力量是否强大、被诉经营者限定最低转售价格是否具有限制竞争动机以及限制转售价格行为竞争效果之四个方面,以中国大陆地区为地域范围,从包含初装市场与替换市场的乘用车轮胎市场、包含批发市场与零售市场在内的乘用车轮胎替换市场、乘用车轮胎替换市场中的批发市场三个层次的相关市场作为维度进行分析。上海高院的前述分析与其2013年时就锐邦诉强生案所提出的“两个思路和四个考量因素”基本一致[8]。最终,上海高院认为,根据在案证据,本案中无法认定韩泰公司达成并实施了构成《反垄断法》禁止的限定最低转售价格协议。上海高院同时提示,本案的判决系仅针对涉案两份《特约经销合同书》中“限定向第三人转售商品的最低价格”条款的反垄断评价,并不意味着所有限定最低转售价格协议在任何情形下都不具有限制、排除竞争的反竞争效果。[9]遗憾的是,该案二审判决书中只用一句话“原告取得被告授予的“韩泰牌”轮胎湖北省境内的特许经销商资格后,在湖北省从事韩泰轮胎批发业务”带过了原告与被告的特许经营关系,在论述反垄断问题时并未结合或提及特许经营关系。


可以发现,对于同一主体韩泰公司,就同一类型的行为,法院和行政机关给出了不同的结果。与纵向价格垄断行政执法中的认定标准相比,法院对纵向价格垄断中私人执行的原告克加了较重的举证责任。粗略地总结而言,对于纵向价格垄断,当前中国法院其实采合理分析原则,而行政机关则采本身违法原则。


(4) 小结


鉴于目前没有中国法规明确规定特许经营中的固定转售价格和限定转售最低价一定是合法的,特许人在特许经营合同中约定该等条款时还是需要慎重,必要时应委托反垄断专业律师进行相应评估。另外还需注意的是,限定转售价格时,特许人所固定的转售价格不得低于成本价,须考虑市场实际情况而非盲目限制,且不得超出特许经营体系的范围。


(二)  纵向非价格限制条款及其反垄断审查


有学者认为,在我国现行法框架下,对纵向非价格垄断协议的规制只能依靠《反垄断法》第14 条的“兜底条款”或者滥用市场支配地位制度。这种分解规制的模式容易造成法律适用障碍与冲突,不足以解决纵向非价格垄断协议的竞争风险。难题的形成原因在于,《反垄断法》第14条未对纵向非价格垄断协议予以列举,兜底条款的适用则面临各种理论障碍与现实难题,第17条确立的滥用市场支配地位制度又具有较高的适用门槛。理论障碍包括适用兜底条款容易遭到行为人的抗辩,适用兜底条款不符合通常的法律规范适用方式即当规则明确时,应遵循“禁止向一般条款逃逸”的基本准则等。现实难题包括执法资源与执法能力问题,兜底条款的适用主体问题等。[10]我们深表赞同,按照当前中国法,对纵向非价格垄断协议实行的确实是一种分解规制模式。


1. 区域限制条款及其反垄断审查


区域限制属于一种典型的纵向非价格限制,通常指特许人要求被特许人在特许经营合同约定的区域进行营业活动,不得擅自去其他区域从事经营活动。


《反垄断法》对纵向非价格限制没有明确规定。考虑到《反垄断法》第14条规定了兜底条款:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:……(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,故还是需关注该类行为的反垄断风险。我们认为,由于缺乏明确的中国法规定,可以参考《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(“《汽车业反垄断指南》”)(尽管该指南仅适用于特定领域,但是其有关规定反映了反垄断执法机构对纵向非价格限制的执法思路,具有一定的借鉴意义)和欧盟的相关规定进行此项评估。可区分如下情况进行讨论:


第一,如果特许人在相关市场具备市场支配地位,则该等限制可能被认定为《反垄断法》第十七条第5项规定的“没有正当理由,在交易时附加其他不合理的交易条件”。


第二,如果特许人在相关市场不具备市场支配地位,则在该子项下,又可分两种情况讨论和分析:


(1) 如果特许人在相关市场具有显著市场力量(指在相关市场的市场份额超过30%)


首先,无法适用《汽车业反垄断指南》的安全港规则(如下文所定义)予以豁免。其次,需具体分析反竞争的效果,比如是否会封锁市场、推动价格卡特尔等。在欧盟竞争法下,区域限制属于一项纵向核心限制,不享受《纵向协议集体豁免条例》规定的豁免,实践中也难以依据里斯本条约第101条第3款得到豁免。但存在四项例外:a.如果这种协议是禁止买方在卖方的或在卖方为其他销售商保留的独占地域或者专有客户进行主动销售,且这种限制不影响买方在自己的独占地域进行销售的情况下,该限制可以得到豁免。b.阻止批发商直接向最终用户进行主动或被动销售的协议。c.阻止选择性销售网络中的分销商向未授权的分销商进行主动或被动销售的协议。d.如果买方购买零部件的目的是装配,则阻止买方向与卖方直接竞争的生产商主动或被动销售该零部件的协议可以得到豁免。


(2) 如果特许人在相关市场不具有显著市场力量(指在相关市场市场份额为30%以下),则相应设置的该等限制条款应可被豁免,所以相关的违反竞争法的风险较低。


《汽车业反垄断指南》提到:(a) 不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形,可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定。(b) 在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。(“安全港规则”)尽管如此,根据《汽车业反垄断指南》,通常能够限制竞争、导致高价并减少消费者选择的地域限制和客户限制,不能推定适用《反垄断法》第十五条的规定,包括但不限于:(1)限制经销商的被动销售;(2)限制经销商之间交叉供货;(3)限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。《汽车业反垄断指南》的“安全港规则”借鉴了欧盟《纵向协议集体豁免条例》的相关规定。不同之处是,《纵向协议集体豁免条例》下适用垄断豁免需满足两个条件:(1)买方和卖方在其各自经营商品或服务的相关市场的份额均不超过30%;以及(2)协议不包含任何核心限制。


当然,根据个案具体情形,如果有证据能够证明经营者的行为不符合《反垄断法》第十五条规定,国务院反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条。


2. 搭售条款及其反垄断审查


搭售是指经营者在销售商品或服务时,要求购买者附加购买另外的商品或服务。根据《反垄断法》第十七条,《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的行为。该条是在“滥用市场支配地位”的制度框架下对搭售行为的评价。但多数情况下,经营者并不具备市场支配地位,此时是否就允许搭售?答案并不是确定的,需视具体情形而定。


在特许经营模式下,除将知识产权许可给被特许人使用外,特许经营通常还包含销售计划、店铺选址、促销宣传、经营手册、供应链等配套体系。因此,从形式上而言,特许经营通常都会涉及搭售行为。


我们认为,考察相关搭售条款是否违反《反垄断法》,除考虑经营者自身在相关市场的市场份额并按上述“区域限制条款及其反垄断审查”中的思路进行分析外,还应考虑如下几方面:第一,搭售条款的目的是否服务于维持整个特许经营体系的统一性和提升其竞争力。如属于强迫被特许人购买其不需要的商品或服务的,则难谓合法;第二,搭售的商品或服务是否是被特许人从事该特许经营活动所必须的;第三,搭售的商品或服务是否已经在特许经营合同中进行明确规定,即是否符合民法上的平等自愿原则。


3. 排他性交易条款及其反垄断审查


商业特许经营中排他性交易条款主要表现为特许人限定被特许人只能向其购买特许经营的商品、服务或原材料等,同时不得出售其他品牌的商品或服务。同样地,如上述“区域限制条款及其反垄断审查”中的思路,需区分情况进行讨论:


第一,如果特许人在相关市场具备市场支配地位,则该等限制可能被认定为《反垄断法》第十七条第4项规定的“限定交易相对人只能与其进行交易”,从而构成滥用市场支配地位行为。


第二,如果特许人在相关市场不具备市场支配地位,则在该子项下,又分两种情况讨论和分析:


(1) 如果特许人在相关市场具有显著市场力量(指在相关市场的市场份额超过30%)


首先,无法适用《汽车业反垄断指南》中的安全港规则予以豁免。其次,需具体分析反竞争的效果。


参考《汽车业反垄断指南》,需要评估排他性交易的限制是否可能导致市场中新进入的或原来的竞争者无法找到可替代的良好流通渠道等。参考欧盟的《纵向限制指南》,需评估:(1)若市场结构是多家品牌方均设置该等限制,则可能会产生一种累计效应从而限制竞争;(2)或者对于批发层面的成品,是否产生排除、限制竞争效果取决于批发类型和批发层面的进入门槛。如果竞争对手很容易建立其自己的批发门店,则设置该等限制的竞争法风险较低;(3)其他考量因素。


(2) 如果特许人在相关市场不具备市场支配地位,且在相关市场不具有显著市场力量(指在相关市场市场份额为30%以下),则相应设置的排他性条款应可被豁免,所以相关的违反竞争法的风险较低。


地域限制、客户限制属于欧盟竞争法下的核心限制。根据《汽车业反垄断指南》,倘若相关市场的市场份额在30%以下,则推定经营者可以设置地域限制、客户限制。按照举重以明轻的法理,设置该等排他性交易的非纵向限制(严重程度低于地域限制、客户限制),也应属于豁免范围。


当然,根据个案具体情形,如果有证据能够证明经营者的行为不符合《反垄断法》第十五条规定,国务院反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条。


4. 回授条款及其反垄断审查


本文讨论的回授通常是指在特许经营协议中,被特许人同意将其对特许人的知识产权所作出的改进再许可给特许人使用,而且特许人往往无需支付对价。前文按照市场份额的划分对垄断风险相关的分析同样适用于对回授条款的反垄断审查。当特许人在相关市场的市场份额届于具有显著市场力量与具有市场支配地位二者之间时,仍然绕不开回授对排除、限制竞争效果的分析。回授可分为独占性回授、排他性回授与一般性回授,我们认为,一般性回授可能具有促进竞争的效果,反垄断风险较小。主要需对独占性回授和排他性回授进行分析。相关的对排除、限制竞争的评估应主要针对独占性回授和排他性回授。


国务院反垄断委员会2019年1月4日发布的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》(下称“《知识产权反垄断指南》”)第9条专门对排他性回授和独占性回授作了规定。其提到,回授通常可以推动对新成果的投资和运用,但是排他性回授和独占性回授可能降低被许可人的创新动力,对市场竞争产生排除、限制影响。通常情况下,独占性回授比排他性回授排除、限制竞争的可能性更大。分析排他性回授和独占性回授对市场竞争产生的排除、限制影响时可以考虑以下因素:(1)许可人是否就回授提供实质性的对价;(2)许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授或者排他性回授;(3)回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中,使其获得或者增强市场控制力;(4)回授是否影响被许可人进行改进的积极性。如果许可人要求被许可人将上述改进或者新成果转让给许可人,或者其指定的第三方,分析该行为是否排除、限制竞争,同样考虑上述因素。


5. 不竞争条款及其反垄断审查


特许经营合同中的不竞争指特许人为保护自身以及所有被特许人的权益及维护整个特许经营体系,要求被特许人不得自身从事竞争业务或从事特许人的竞争对手的特许经营业务。该等限制不仅包括特许经营合同期限内,有时还延长至特许经营合同期限届满之后一段时间。


前文按照市场份额的划分对垄断风险相关的分析同样适用于对不竞争条款的反垄断审查。在不竞争条款不违反反垄断法的情况下,其效力是受法院认可的。在福州豪亨世家餐饮管理有限公司(“豪亨公司”)与四川佳香餐饮管理有限公司(“佳香公司”)特许经营合同纠纷[11]中,因佳香公司违反竞业限制条款“乙方(即佳香公司)在本合同有效期内以及合同期满或终止后三年内(包括乙方中途自行停业或中途转让),未经甲方书面许可,不得自己经营或与他人合作经营与甲方特许经营体系内容相同或者类似的业务,否则乙方应向甲方支付100万元违约金”,二审法院福建省高级人民法院判决佳香公司向豪亨公司支付佳香公司违反合同同业经营限制条款违约金100万元。


值得注意的是,《纵向限制指南》对特许经营合同中的不竞争条款持比较宽容的态度。其第190条(b)款规定,就被特许人所购买商品或服务而设置的不竞争义务,如果对于保持特许网络的统一特征和信誉是必不可少的,则不适用里斯本条约第101条第1款。在这种情形下,不竞争义务的期限只要不超过特许协议本身的期限,同样不适用里斯本条约第101条第1款。


6. 拒绝交易条款及其反垄断审查


在特许经营领域,拒绝交易的表现形式是特许人与现有被特许人合谋,拒绝向其他加盟申请人出售特许权,目的是阻碍其他经营者进入特许人或现有被特许人所在的产品或服务市场参与竞争。在此种情形下,若被拒的申请人完全符合加盟条件,则特许人的行为构成“拒绝交易”。如前文 ,可区分情况进行讨论:


第一,如果特许人在相关市场具备市场支配地位,则该等限制可能被认定为《反垄断法》第十七条第3项规定的“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”,从而构成滥用市场支配地位行为。


第二,如果特许人在相关市场不具备市场支配地位,则在该子项下,又分两种情况讨论和分析:即如果特许人在相关市场具有显著市场力量(指在相关市场的市场份额超过30%)或如果特许人在相关市场不具有显著市场力量(指在相关市场市场份额为30%以下)。相关分析可参考“区域限制条款及其反垄断审查”部分。


(三)  《纵向限制指南》中示例的启示


1. 示例介绍


《纵向限制指南》第VI部分第2.5节第191段提供了一个特许经营的示例:某生产商开发了一种销售糖果新模式,糖果在店内可按消费者要求上色。该生产商还开发了糖果上色机并生产上色用的液体。经营大获成功的该生产商随后以特许经营的方式开展经营,并在特许经营协议中约定了如下措施:(1)被特许人向该生产商购买糖果、液体和上色机(我们理解,涉嫌“搭售”);(2)被特许人仅可在许可场所销售,只能向最终用户或其他被特许人销售(我们理解,涉嫌区域限制、客户限制和选择性分销);(3)被特许人不得销售其他糖果(我们理解,涉嫌“排他性交易”和“不竞争”)。


《纵向限制指南》同时提到,在向零售商销售的糖果市场上,该特许人占有30%的市场份额。在食品上色机市场,该特许人的市场份额低于10%。此外,在向零售商销售的糖果市场上,竞争来自许多国际和国内品牌。市场上也有很多潜在糖果销售点,如烟草店、普通食品零售店、餐厅以及专业糖果店。


《纵向限制指南》认为,上述特许经营协议中所包含的给被特许人施加的多数义务都可被认为是保护知识产权或维持特许网络的统一特征和信誉所必不可少的,因此不违反里斯本条约第101条第1款。对销售的限制为被特许人提供了投资于上色机和该特许体系的激励机制。如果这些限制不是必要的,至少也有助于维护统一特征,从而抵消品牌内竞争的损失。协议整个期间不得在店内销售其他品牌糖果的不竞争义务确实能使特许人保持门店的统一,使其他竞争者无法从该商号中获益。考虑到其他糖果生产商可进入很多潜在的销售渠道,所以该特许协议不会产生任何严重的排斥效果。因此,如果该特许经营协议包含的义务违反了里斯本条约第101条第1款,也可以满足里斯本条约第101条第3款规定的豁免条件。


2. 启示


从《纵向限制指南》中关于特许经营的示例可以看出,欧盟竞争法以一种较为宽容和仁慈的目光看待特许经营中的限制竞争措施。保护知识产权或维持特许网络的统一特征和信誉可以成为特许人主张其限制竞争措施不构成垄断的一项有效抗辩。特许人的市场份额以及相关市场的竞争状况是衡量该等抗辩能否成立时需要着重考量的因素。


四、结语


由于特许经营的特殊性,有学者提出关于特许经营反垄断豁免的立法主张,但目前尚未落地。在关于特许经营领域纵向价格限制的反垄断豁免规定出台前,企业仍应严肃对待纵向价格限制问题,避免约定固定转售价格条款和限定转售最低价条款,以免被处以高额罚款等行政处罚。若特许人希望在特许经营合同中约定纵向非价格限制条款,应首先评估自身在相关市场的市场份额。若存在市场支配地位,则其所实施的纵向非价格限制均存在滥用市场支配地位的风险;若市场份额低于30%,则一般情况下可被推定豁免;若处于二者之间,则需进一步评估该等纵向非价格限制是否会排除、限制竞争。以上关于纵向非价格限制部分的总结偏粗线条,仅用于反垄断合规的初步判断。理论上,竞争法可对特许经营给予更包容的态度,因特许人至少多了一项维护特许经营的统一性和商誉以及提升特许经营体系自身竞争力的主张抗辩。商业实践中的情形纷繁复杂,企业还是需依靠反垄断专业人士提供相关评估意见。



[1] 举报者认为:麦当劳通过签订超长期合同、收取远高于市场价格的租金等方式“盘剥”特许经营者,造成不公平竞争并损害消费者权益。

[2] 《论纵向非价格限制的反垄断规制》,《法律科学》2020年第1期,江山。

[3] 苏市监反垄断案〔2019〕1号

[4] 《论特许经营的反垄断法规制》,《深圳大学学报》第26卷第5期,叶卫平。

[5] 《纵向垄断协议规制——美国、欧盟比较研究与借鉴》,《金陵法律评论》2011年秋季卷,何治中。

[6] 《法经济学视野下的转售价格维持行为之合法性》,《交大法学》2017年第1期,[日] 柳川隆,其木提译。

[7] 《欧盟对纵向限制竞争协议的规制》,《经济研究导刊》2010年第26期,解琳。

[8] (2012)沪高民三(知)终字第63号

[9] (2018)沪民终475号

[10] 《纵向非价格垄断协议的反垄断法规制:困境与出路》,《现代法学》第41卷第4期,焦海涛。

[11] (2020)闽民终412号