商业信托是一种伴随着信托声明（declaration of trust）的签署生效和交付而成立的、以从事商业活动为目的的联合体（association）。商业信托中的受托人（trustee）通过发行受益凭证募集信托财产，以从事商业活动和获取利润为目的，为受益凭证持有人的利益持有和管理信托财产，因此商业信托具有“集合投资”和“自愿联合体”的特点。由于现代商业信托体制在美国发展的最为完善，而美国马萨诸塞州的普通法又最早承认了商业信托，因此商业信托也经常被称为“麻省信托”。

一、 商业信托的起源

商业信托最早起源于英国。在19世纪英国，成立公司需要取得特别授权，要么是议会的法令授权，要么是国王的特许状。由于获得议会法令授权或国王特许状很困难，因而在市场上慢慢出现了许多没有授权、为公开发行股票而自愿成立的联合体（association）。为了取缔这种“非法”商业活动，英国于1719年通过了《泡沫法案》（English Bubble Act），禁止“在未经议会或国王授权的情况下，成立像公司实体那样的联合体，并使其份额可转移和让渡”。在执行《泡沫法案》的过程中，19世纪的英国法庭认为：“可转让的份额是非法的，因为它会误导公众，以为份额转让了，原始持有人所承担的义务就可以免除了”。

《泡沫法案》的颁布和施行并没有起到遏制商人对公司形态的追求。19世纪60年代，在统一的公司法案（Company Act）颁布之前，人们借助于“财产授予契约”（deed of settlement）组成一种自愿的联合体，即投资信托（investment trust）。投资信托是一种专业化管理的联合体，通过分散和多样化的投资以降低投资者风险。据报道，“最早的这类联合体具有自愿性质，并具有受托义务的特征（fiduciary character），因此根据当时的习惯被称为信托”。在议会颁布公司法案（Company Act）之后，这些信托也被要求登记为“公司”（companies），但仍然保持信托形式。

英国《泡沫法案》从1741年起适用于时为英国殖民地的美国。与英国早期商业活动类似，独立革命前后的美国13个州也存在以财产让与契约或信托宣言为根据，设立商业信托以规避《泡沫法案》的实践。

尽管麻省是美国产业发展进程中的先锋，但它也是最晚允许在没有专门立法的情况下设立公司的州，在此之前，商业信托作为一种公司的替代组织形式被广泛采用。即使在1851年公司法令通过之后，商业信托仍然具有相当的吸引力，因为它提供了另外一种选择，可以不按照严格的州公司法组织成立公司。19世纪的美国公司法规定非常严格，主要包括：（1）禁止从事不动产交易；（2）设立了最低和最高资本金限额；（3）要求公司提交详细的有关财产和债务的年度说明，但商业信托则不适用公司法及其限制性规定和披露要求，因此具有很大的吸引力。由于19世纪美国公司法禁止公司投资不动产，但商业信托却不受此限制，因此商业信托在美国19世纪末20世纪初茁壮成长，应用比公司更为广泛。

在19世纪末20世纪初的麻省，商业信托被普遍运用于有轨电车、电力和燃气等公共实业公司，用以规避法律对这些企业可发行资本金的限制，同时也回避了公司可否控股这些公共实业企业的问题。当时，麻省商业信托可以发行不限制数额的资本金，此外，如果几个公共实业企业被同一个实体控制，这些企业也可以获得更有效的管理。麻省自愿联合体税收委员会1912年的报告中指出：“禁止自愿联合，是对合同权利的非法干涉……既然大量的资金已经投入到这类联合体，并且它们已经得到法律的承认，那么明智的选择是，政府将其纳入明确的法规体制，特别是对那些持有甚至控制公共服务公司股票的联合体。”

许多早期的投资公司都采用了麻省商业信托的形式，而非公司形式。1924年成立的“麻省投资者信托”（Massachusetts Investors Trust）作为一个商业信托，是第一个开放式投资公司（open-end investment company）。投资公司采用麻省信托的组织形式有几个原因：第一，麻省商业信托的模式与英国投资信托基本类似，美国第一个投资公司就是仿照英国投资信托设立的；其次，投资公司是与不动产信托和公共实业控股公司并行的组织形式，后两者通常也采用麻省商业信托的形式。在投资信托、不动产信托和公共实业控股公司中，份额持有人都是借助于受托人的管理能力投资于一个资产池，从而获得利润，份额持有人自己并不积极参与商业活动。

二、 美国商业信托法律地位的演变历程

1. 商业信托曾经被视为合伙

在美国普通法 [2]发展的历史中，商业信托与合伙之间的区别经历了较长时间的讨论。由于商业信托与合伙企业都是人们根据合同联合起来从事商业活动的一种形式，且未组建和登记为公司，美国普通法曾一度将信托视为合伙。但随着市场的发展，商业信托作为一种区别于合伙的法律组织形式逐渐得到法院确认。

1885年Ricker v. American Loan & Trust Co.一案中，麻省最高法院认为：“新英格兰车辆信托是一种合伙企业”，并且，如果车辆信托多次募集资金和发行受益凭证，“每一系列或每次单独发行的受益凭证将独立构成一个合伙关系”。“车辆信托联合不是一个公司，而仅仅是一个自愿的联合体。在公司与合伙这两种组织形式之间不存在中间性质的组织形式。”

但到了1890年Mayo v. Moritz一案中，麻省最高法院转而认为：“信托契约并不能使凭证持有人成为合伙人（partners），其目的并不在于在出让人（grantor）与凭证持有人的联合账户基础上开展合伙业务。凭证持有人是信托受益人，当信托财产因出售而取得收益时，他们有权享有一定份额的利益。”

最终在1913年Williams v. Inhabitants of Milton一案中，麻省最高法院回顾了许多将信托视为合伙的过往判例，并将这些案例与Mayo v. Moritz案进行了对比，总结出这两类案件的显著区别在于：“在前一类案例中凭证持有人根据信托条款联合和组织起来，受托人其实是代为持有财产法律权利的代理人（agent），信托财产的管理听命于他们的指示。但在Mayo v. Moritz中，凭证持有人享有的仅是从受托人管理的财产中取得利益，他们没有权利自行进行管理，或指示受托人怎样管理。”在此基础上，法院对本案得出的结论是：“在波士顿动产信托中，受托人为凭证持有人的利益管理这些财产，凭证持有人并不负责管理这些财产。凭证持有人之间也不存在联合，他们的权利限于各自在信托存续过程中取得相应份额的信托投资收益，在信托终止时取回相应份额的信托本金。从各方面来说它都是投资信托，没有别的。”

普通法下区分信托与合伙的一项基本原则是判断信托受益人是否存在对受托人行为的控制，如果受益人存在对受托人行为的潜在控制，则受托人将被视为受益人的代理人，从而受益人将对受托人管理信托的行为承担个人责任。但由于法律上未确定“控制”的程度和范围，有些法院认为，即使受益人只是拥有选举受托人的权利，也会构成对受托人的控制，从而使该实体被认定为合伙。普通法下信托的不确定地位导致的受益人对信托经营活动承担无限个人责任的风险，是各州通过制定法确认商业信托的独立实体地位及受益人有限责任的重要原因。

2. 商业信托也曾经被视为公司

商业信托设立时的信托宣言中常常会规定受托人对他们履行信托契约的行为不承担个人责任；受益人对受托人的行为不承担个人责任；受托人有绝对管理和控制权的信托财产不属于受益人的共有财产，在信托存续期间不得请求分割；商业信托不因受托人或受益人死亡而终止；商业信托发行的受益凭证可以转让。这些特征与公司具有很大的相似性。

由于商业信托的上述特征，为避免商业信托成为企业逃避各州立法所确立的公司管理制度及相应的税收制度的“后门”，历史上美国很多州普通法上曾将信托视为事实上的公司，要求商业信托遵守州公司法中确立的调整规则，而将未遵守公司法规定而又具有公司特征的商业信托视为非法。

例如，华盛顿州最高法院在Keystone Bank v. Donnelly与Liverpool Ins. Co. v. Massachusetts等案件中，都认为麻省信托具有类似于公司的特征，既然麻省信托享有和行使个人或合伙不享有的专属于公司的权力和特权，就应当遵守有关公司的规则。“麻省信托”实质上只能起到规避有关公司的相关管理体制，以及逃避对公司征收的各种费用和税收的作用，除此以外对商业活动并没有什么积极意义。

在1961年堪萨斯州法院审理的State of Kansas v. The United Royalty Company一案中，被告United Royalty Company是一个依照俄克拉玛州普通法所组建的属于普通法信托范畴的商业实体，未在堪萨斯州办理注册登记及缴纳注册登记费和税收，但进入堪萨斯州像公司那样从事交易。堪萨斯州检察官向法院申请禁制令，禁止该商业信托在该州从事交易。该商业信托的信托文件规定，受托人与受益人对信托的债务不承担个人责任，由受托人选举其中的一人作为商业实体的总经理，另一人作为秘书，法院认为这些规定所赋予的是公司的专属权力，因此该商业信托在满足公司法规定前无权在本州从事商业经营。

3. 为了促进经济发展，美国通过制定法逐渐确认了商业信的独立法律主体地位

普通法下商业信托法律地位的不确定性不利于商业信托的发展，投资人可能因为对受托人的管理行为存在某种程度的控制而被认定为合伙人，从而需对受托人的行为承担无限责任；法院也有可能以商业信托违反了公司法制度而不承认其合法地位。除此之外，即便商业信托不被认定为合伙或事实上的公司，普通法上确立的有关商业信托的规则仍不能满足商业实践的需求。

历史上，在美国普通法体制下，商业信托通常不具有法律主体地位，受托人被视为商业信托的化身（embodiment）。1933年麻省最高法院在Larson v. Sylvester一案中认为“一般而言，信托不是法律拟制人（legal personality）”。法院不承认信托具有独立主体资格的主要理由在于公司可以通过内设的管理机构或代理人行事，由代理人签订的合同等同于公司签订的合同。但信托自己不能做任何事情：不能缔结合同，甚至不能选择一个代理人，受托人可以全权处理信托财产，因此他不是信托的代理人，当受托人处理信托财产以及对外签订与信托财产有关的合同时，他就是信托的化身。由受托人的角色和地位所决定，除非信托文件中明确了受托人的有限责任，受托人可能对信托债务承担个人责任。

另外，由于商业信托缺乏法律主体地位，既不能以自己的名义起诉应诉 [3]，也不能以自己的名义持有财产和对外缔结合同，受托人有两个以上的，共同受托人须依传统信托法规则共同缔约，共为原告，共为被告，法律主体地位的缺失增加了商业信托商业活动与诉讼的成本。

美国统一州法委员会（Uniform Law Commission）在2007年提出的《统一法定信托实体法》（Uniform Statutory Trust Entity Act）草案中指出：“在很大程度上，普通法上商业信托法律地位的不确定性导致了20世纪普通法信托作为一种现代商业组织的使用减少”。

为了改变这一状况，更好地保护投资人和受托人的利益，满足经济活动的需求，美国许多州通过立法承认了信托作为一种商业组织形式的合法性。例如，1987年明尼苏达州通过的法令（Minnesota Statute 1987）规定,按照该法设立的明尼苏达州商业信托是“独立的、非公司法律实体，不是合伙、合股社团、代理人或其他任何关系，而只是商业信托”，商业信托有能力“起诉和被诉”。根据美国统一州法委员会2009年的统计结果，美国已有30个州颁布了某种形式的商业信托法律 [4]，最早的是1909年的《麻省商业信托法》（Massachusetts Business Trust Act），最晚的是2003年生效的《弗吉尼亚州商业信托法》（Virginia Business Trust Act）。美国统一州法委员会已于2009年7月完成其最终成文的《统一法定信托实体法》（Uniform Statutory Trust Entity Act），供各州立法者采纳。在这种背景下，美国商业信托最终成为与公司、合伙相独立、具有主体地位的一种单独的法律形式。

根据美国统一州法委员会的报告，美国共经历了四轮商业信托的立法浪潮，第一轮是最早的立法如麻省立法；第二轮立法基本上是在20世纪60年代产生；第三轮立法是在20世纪80年代《特拉华州商业信托法》出台之前；第四轮则发端于1988年的《特拉华州商业信托法》。

特拉华州最初于1988年颁布的立法是“特拉华州商业信托法”（Delaware Business Trust Act），2002年，该法案更名为“特拉华州法定信托法”（Delaware Statutory Trust Act），并将“商业信托”更名为“法定信托”。这次名称的变更主要是为了解决结构性融资交易中出现的问题，即商业信托可能被视为破产法下的“人”，从而陷入被动的破产。而当时风起云涌的各种资产证券化交易在很大程度上依赖于商业信托作为一种“破产隔离”（bankruptcy remote） 的商业主体的地位。特拉华州的法定信托法对美国各州产生了广泛的示范效应，2003年生效的弗吉尼亚商业信托法就在很大程度上仿效了特拉华州商业信托法，2009年公布的美国《统一法定实体法》在立法过程中也参照特拉华州法定信托法，于2005年将“商业信托”更名为“法定信托”。 [5]

随着市场的发展，迄今美国主流各州的商业信托立法多将商业信托作为一种单独的商业组织体，承认商业信托的法律主体地位并给予受益人和受托人有限责任的保护，只有极少数州的立法还没有赋予商业信托法律主体地位，如伊利诺斯州、密歇根州。目前尚未结束的第四轮立法最显著的特征在于其赋予商业信托很大的灵活性和大量关于信托权力的特别规定，使商业信托成为一种灵活有效的商业组织形式。法律条款中存在许多的“除外”规定，使商业信托的相关方可以通过信托文件自由选择和约定权利义务。

三、 美国现代商业信托法的基本特点

1、 明确规定商业信托为独立的法律主体

如《特拉华州法定信托法》第3810条第（a）（2）项规定：“根据本章成立的法定信托为独立的法律主体，并将持续存在直至信托证书被注销。”《弗吉尼亚州商业信托法》第1208条规定：“根据本章规定而设立的商业信托是一个独立的法律主体（separate legal entity）。”华盛顿州《1959年麻省信托法》第23.90.030条规定：“麻省信托为一种被认可的在华盛顿州范围内从事商业活动的联合体形式。”

2、 商业信托具有广泛的权利能力，包括以自己名义起诉和应诉

华盛顿州《1959年麻省信托法》（Massachusetts Trust Act of 1959）23.90.040条第（4）项规定：“麻省信托应遵守其适用的、现在或将来制定的与国内公司、国外公司有关的法律中关于证券发行、提交声明或报告、法律文件送达、行为能力的授予、起诉和应诉的权利、股东的个人有限责任、取得、抵押、出售、租赁、经营或以其他方式处理动产或不动产，以及其他与共同法及州法律关于国内外公司的规定相类似的权利义务。”

《弗吉尼亚州商业信托法》第13.1-1210条规定：除非信托条款另有规定，每个商业信托均拥有与个人（individual）或其他实体（entity）同样的开展业务和处理事务所必要或方便的能力/权力（capacity），包括但不限于：

（1） 以自己名义起诉及被诉、控诉或抗辩；

（2） 购买、接收、租赁或以其他方式取得，拥有、持有、改进、使用或以其他方式处理不动产、动产或财产的任何法定或公平利益，不管该等财产位于何处；

（3） 出售、转移、抵押、质押、出租、交换或以其他方式处置它的全部财产或其任何部分；

（4） 购买、接收、认购或以其他方式取得，拥有、持有、表决、使用、出售、抵押、出借、质押或以其他方式处置、经营股份或其他利益，或他人对其负有的义务；

（5） 缔结合同或提供担保、承担义务、贷款、出具票据、发行债券或其他债务，以及将其财产、特权或收入抵押或质押以担保其债务；

（6） 借款、投资、再投资，接受并持有动产及不动产作为其债权的担保；

（7） 从事经营、选择办公场所以及行使本章赋予的权力；

（8） 选举及指定商业信托的受托人、管理人员、雇员和代理人，界定他们的职责，确定他们的报酬、向他们提供借款或信用；

……

（17） 像公司（corporation）、合伙、有限责任公司（limited liability company）或其他商业实体那样在以公共福祉为目标的法律之下从事合法商业活动，同时遵守法律关于限制经营的规定。

（18） 拥有和行使为了实现其组建的任何或全部目的而必要或需要的权力。

《统一法定信托实体法》第307节规定：“法定信托可以以自己名义持有和取得财产，或者以受托人的名义，无论受托人具有积极的、被动的或保管的权力。”第308节规定：“法定信托可以以自己名义起诉或被诉。”

3、 商业信托的成立和存续必须进行登记

根据《弗吉尼亚州商业信托法》第1211条、第1203条等规定，一个或多个人可通过签署和向弗吉尼亚州公司委员会（“委员会”）递交申请而成立商业信托，该等人员不一定是信托成立后的受益人。商业信托设立申请递交并缴纳注册费用后，如果委员会认为其申请文件合法有效，将向商业信托签发信托证书（certificate of trust）。商业信托自委员会签发信托证书（certificate of trust）时起存在（existence），除非信托证书根据信托文件载明较晚的时间为证书生效时间。信托证书是证明信托设立人满足本章规定以及信托成立的最终证明。商业信托可以申请注销，或根据该法被自动注销、强行注销，并进行注销后的清算，委员会将向商业信托签发注销证明。

《特拉华州法定信托法》对于商业信托成立的条件规定得更为宽松，申请人只需按照该法规定制作和向州秘书处（Secretary of State）提交信托证书，载明信托名称、至少一位受托人的名称和地址、信托证书生效时间等事项。商业信托从信托证书被州秘书处备案时成立，除非信托证书另有记载。除非秘书处发现证书不符合法律的规定，秘书处应于收到法律要求的全部登记费用后：（1）在已提交的证书上背书（endorse）“已备案”（filed）的字样，并载明提交的日期和具体时间，以证明该证书已向州秘书处提交；（2）将背书的证书编录存档；（3）向申请人或其代表退还一份已背书的证书；（4）如果秘书处认为妥当，将证书载明的信息录入特拉华州公司信息系统，这些信息应当作为公开记录永久保存。

《统一法定信托实体法》基本上沿用了特拉华州的立法实践，申请人向州秘书处递交一份信托证书，自符合该法规定的信托证书被州秘书处备案时起商业信托成立。

4、 商业信托必须有注册地址和注册代理人

《弗吉尼亚商业信托法》规定商业信托在其存续过程中应持续保持注册办公地址和注册代理人（registered office and registered agent），注册代理人可以是但不限于商业信托的受托人。注册代理人的唯一职责是，根据其最后知晓的地址，向国内商业信托或国外商业信托转达其所收到的任何诉讼文件、通知或权利请求（demand）。如果商业信托的注册代理人向州公司委员会申请辞任或被解任，而商业信托未能在该法规定时间内申请注册代理人的变更登记，商业信托将自动注销或被强制注销；未能维持一个符合要求的注册地址，也可能导致商业信托被强行注销。

《特拉华州法定信托法》则要求每个法定信托必须始终保持至少一个住所（自然人）或主要营业地（实体）在特拉华州范围内的受托人。但如果该商业信托将在首次发行受益凭证后180日内成为按照《1940年投资公司法》注册的投资公司，并且在信托证书中也作出了提示或通知，商业信托则不必满足前项要求，只要它登记了注册地址和负责文书送达的注册代理人，注册代理人可以是国内、国外的公司、合伙企业等组织形式，其办公地址应当与法定信托的注册地址相同。该法规定：对注册代理人送达法律文件，如同对法定信托的受托人送达一样。

5、 商业信托的治理

无论是《特拉华州法定信托法》、《弗吉尼亚商业信托法》还是《统一法定信托实体法》，都规定商业信托的受托人有权管理商业信托的经营活动和事务，即受托人对于商业信托的治理享有绝对权力和负有绝对责任。

《弗吉尼亚商业信托法》第1228条规定：“除非商业信托的治理文件或信托条款另有规定，受托人应当选择并监督商业信托的管理人员和雇员，并且商业信托的商业活动和事务应当在受托人的指导下进行。除非商业信托的治理文件另有规定，即使一个人有权向受托人或其他人发出指示，或任何人（包括受益人）发出了这样的指示，并不能使这个人对受益人负有义务（duties），包括诚信义务（fiduciary duties）或与商业信托有关的责任（liabilities），或使这个人成为受托人。”

《特拉华州法定信托法》除了采取与《弗吉尼亚商业信托法》上述类似的表述外，其一大特点是对信托治理文件的内容作了大篇幅的授权性规定，治理文件可以包含与商业信托的业务和事务管理、各方权利、义务和责任有关的任何规定，只要不违反该法的其他规定。例如，可以规定受托人创设商业信托项下的不同系列（series），受益人根据其持有的不同系列的凭证而享有独立的权利、权力和义务；可以授予全部或特定受托人、特定级别或种类的受益人以独立的投票权，等等。

6、 受益人和受托人的有限责任

《特拉华州法定信托法》第3803条明确了受益人和受托人对商业信托承担责任的原则：除非商业信托的治理文件中另有规定，受益人享有如同私人公司（private corporation）股东一样的有限的个人责任。除非治理文件中另有规定，受托人在履行受托人职责时，不就商业信托的任何行为、疏忽或责任，向商业信托和受益人之外的任何人承担责任。商业信托的管理人员和雇员也享有同样的有限责任保护。

《弗吉尼亚商业信托法》也规定，受托人如果已经按照弗吉尼亚公司法规定的公司董事的行为标准行事，即可就其受托人义务免责；除非信托条款或治理文件另有规定，受托人在其履行职责的过程中，将不对商业信托或任何受托人的作为、疏漏或责任，向除商业信托或受益人之外的任何人承担个人责任。受托人或商业信托的管理人员对商业信托或受益人承担的责任，不应重于弗吉尼亚公司的董事或管理人员所承担的责任。

7、 其他特点

除前面所列举的特征外，《弗吉尼亚商业信托法》和《特拉华州法定信托法》都规定了受益人的“派生诉讼权利”（right of derivative action）。《特拉华州法定信托法》规定，当商业信托受到侵害时，如果受托人拒绝或怠于行使权利以恢复信托财产，受益人有权为商业信托的利益而直接对侵害人提起诉讼。《弗吉尼亚商业信托法》规定受益权人可以提起派生诉讼（derivative proceeding），其程度和方式与股东提起派生诉讼的权利相同。

上述两部法律还允许其他形式的商业组织，包括公司、有限合伙等与商业信托之间互相转换，使得商事活动的主体可以更为灵活地根据其需要选择组织形式。

四、 美国商业信托发展历程的启示

1 、立法必须服务于经济和市场发展的需要，并随之而改变

美国各州的商业信托立法活动非常鲜明地体现了法律对经济和市场发展需求的敏感嗅觉，以及服务于实体经济和立法应当适应经济发展需求的立法宗旨。

美国普通法下商业信托的法律地位长期处于不确定的状态，与商业信托的重要经济地位产生了错位，曾一度影响了商业信托的有效应用，甚至影响到美国实体经济尤其是金融市场的发展。正是看到症结所在，美国各州先后经历了几度商业信托立法浪潮，并在实践中不断完善和修正相关法律规定，以适应美国经济和金融市场的发展。商业信托制定法最终确立了商业信托与公司、合伙相并列的独立法律地位，通过建立商业信托登记制度及其他规范，使普通法商业信托纳入法律的统一调整之下，更有效地发挥其商业价值。

2 、商业信托是一种有效的和重要的商业组织形式

商业信托是美国投资公司的一种重要形式。早期许多投资公司都采用麻省商业信托的组织形式，包括1920年的美国证券信托（Securities Trust of America）、1923年的债券投资信托（Bond Investment Trust）和1925年的美国创始人信托（American Founders Trust）。第一个“开放式”（open-end）的投资公司是1924年的麻省投资者信托（Massachusetts Investors Trust）。据统计，在1985年7月至1987年12月之间，904个根据《1940年投资公司法》注册的投资公司中，有448个采用了麻省商业信托，而投资公司总数的50%都是麻省商业信托，第二名是马里兰公司，占28%。

《1940年投资公司法》承认了商业信托这种组织形式，该法在第2（8）节将“公司”定义为“一个公司（corporation）、合伙、协会、合股公司、信托、基金，或其他组织起来的人，不论是否以公司形式”。

由于具有灵活的载体，组织和运作简洁、经济等优势，商业信托（包括法定商业信托和普通法上的商业信托）的应用越来越广泛。大部分共同基金采用商业信托的组织形式，在证券化及其他结构性融资的交易中，商业信托也成为“特殊目的载体”的最佳选择，REITs也常常采用商业信托的组织形式。

3 、商业信托获得法律主体地位，并不妨碍受托人有效履行自己的信托义务，反而能更好地保护投资人利益

美国制定法下的商业信托（或称“法定信托”）对于市场主体的吸引力是明显的：商业信托不但可以以自己名义持有财产、从事各种交易甚至参与诉讼从而节约了交易成本，而且投资者和受托人都可以享受有限责任的保护而不必担心承担过重的交易风险，最为主要的，商业信托以其灵活性而成为与公司相竞争的一种重要商业组织形式。

但美国商业信托制定法在迎合经济需求的同时，并未舍弃信托的基本法律原则，受托人是商业信托的法定的管理人，享有法律和信托文件规定的权力，同时制定法对于受托人的责任做出了更为确定和明确的规定。如在《弗吉尼亚商业信托法》中，要求受托人应当按照弗吉尼亚公司法规定的公司董事的行为标准行事。《统一法定信托实体法》规定了受托人的两项基本行为标准：(a)在行使受托权力时，受托人应当善意且按照其合理相信的受益人的最大利益行事；(b)如果受托人尽到了一个类似位置的人在类似情况下的合理注意，他可以解除其责任。为了更清晰地界定受托人的责任，该法还对受托人的合理信赖、关联交易、指导行为、委托等事项进行了规定。

五、 对我国《证券投资基金法》修法的借鉴意义

1 、现有信托型基金模式存在的问题

我国现有《证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）采用的基金形式是信托型（或称为契约型）基金，从结果看主要沿用了英国的契约型“单位信托”的模式。因为涉及向公众募集巨额资金，为了保护投资者利益，按照《1986年金融服务法》（Financial Services Act 1986）的规定，单位信托将“受托人”附着在二个民事主体（管理人和负责托管的商业银行）身上，而不是一个民事主体，以便于两者之间相互制约和监督。这种“单位信托”形成的“集合资金”在英美法系中是可行的，但引入我国基金法后，在理论和实践上均产生了问题。

首先是基金财产所有权归属的问题。在英美法系下，存在信托财产“双重所有权”的法律概念，信托财产的法定权利（legal title）由受托人持有，信托财产的受益权由受益人享有，因此受益人又被称为“beneficiary owner”。同时法律是建立在合同基础上的，合同约定是法律规范的基础，由谁持有信托财产都可以由合同约定，并无严格的民事主体要求。但我国是大陆法系国家，所有权是一种绝对的和排他性的权利，因此所有权必须有确定的归属，不承认所谓“双重所有权”。这样一来，信托财产的所有权究竟属于受托人还是受益人，成为我国《信托法》颁布以来长期存在的法律争论，因为《信托法》并未对信托财产的所有权归属作出正面规定，而只是规定信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，与受托人的固有财产相区别。同样地，《基金法》在基金财产归属上也回避了对基金财产所有权归属的正面规定，而采用了否定式的表述，即基金财产不属于管理人和托管人所有，亦不属于基金份额持有人所有，按照逻辑推理，基金财产只可能属于证券投资基金。尽管基金财产实质上属于证券投资基金，却不敢用肯定式表述，因为这会受到有关民事主体问题的质疑。

另一方面，随着证券投资基金市场的发展，证券投资基金事实上早已直接持有货币、有价证券等基金财产（通过在中国证券登记结算公司登记实现），但却不能跨出这些金融资产的门槛，走进一般民事资产的领域，否则证券投资基金的民事主体问题马上会受到一般民事资产的法律挑战。现在国务院倡导的房地产信托投资基金（REITs）就因为基金需要直接持有一般民事资产（房地产），以及以自己的名义举债，基金的民事主体问题再次成为焦点和难点，一直困绕着监管机构。

第三，基金管理人与基金托管人的责任划分问题。《基金法》建立了基金管理人与基金托管人作为共同受托人的体制，分别对各自的行为承担责任，并对共同行为承担连带责任，但是《基金法》却没有明确在证券投资基金运作中哪些行为属于共同行为。基金管理人是基金投资决策的主导者，基金托管人主要履行财产保管和对基金管理人运作基金财产的监督职责，双方的职责不同决定了两者的法律地位也应当不同，即基金托管人无法向基金份额持有人承担与基金管理人相同程度的受托责任。

与英式单位信托的治理模式不同，在美国商业信托中，商业信托本身即是法律主体，可以以自己的名义直接持有资产，受托人是基金财产的管理人，受托人可以委托其他有资质的专业人员服务于商业信托，但这些专业人员并不对受益人承担受托责任。当受托人多于一个时，受托人根据信托合同的规定共同作出投资和事务管理方面的决策。这种模式同时解决了基金直接持有资产以及受托人的信托责任认定问题，值得我国借鉴。

2 、我国信贷资产证券化业务的商业信托模式

与《基金法》规定的单位信托模式不同，我国2005年以来推出的商业银行信贷资产证券化试点业务在很大程度上参照了美国麻省商业信托的组织形式。商业银行信贷资产证券化业务通过设立特定目的信托作为“特殊目载体”，受托人代表全体资产支持证券持有人（即信托受益人）的利益持有和管理信托财产，受益人除了通过召开大会行使有限的更换受托人、提前终止信托等权利之外，并不参与信托财产的管理；受托人作为直接对受益人承担信托责任的“人”，应当委托保管银行保管信托财产（在这里，商业银行不再成为信托的共同受托人，避免了可能产生的责任纠纷），并可以委托资产服务商提供专业的资产管理服务，以及将其他信托事务委托给他人处理。从结构上看，受托人与受益人之间是信托法律关系，受托人与保管银行、资产服务商等之间是委托代理关系。

此外，对美国资产证券化实践中法律文本的大量借用，也使我国商业银行信贷资产证券化产品中的信托结构在很大程度上类似于美国的麻省商业信托，如规定受托人以信托财产为限对信托的债务承担责任；信托不因受益人的死亡、解散等而终止，受益人也不得向受托人提起以终止信托为目的的诉讼；资产支持证券进行等级分类，对各类别证券持有人的投票权进行划分和灵活约定等。这种参考在一定程度上推动了国内商业银行信贷资产证券化业务试点的开展，以及我国信托制度的不断完善。

在信贷资产证券化试点业务中，为了保证信托财产的充分独立和保护投资者的利益，《信贷资产证券化试点管理办法》要求信托财产的资金账户应当以信贷资产证券化特定目的信托的名义开立。但囿于我国《信托法》的制约，构建资产池的信贷资产仍然以受托人名义持有，特定目的信托并没有取得类似于美国制定法下的商业信托的法律主体地位。

3 、《基金法》修法应当以服务于经济和金融市场的发展为目的

法律应当最大限度地体现和满足经济活动的现实需要，从而引导和推动经济发展，否则法律注定会被经济前进的车轮所抛弃。美国麻省商业信托的商业和立法实践以及我国商业银行信贷资产证券化业务实践对于我国信托型基金未来的发展方向具有很大的借鉴意义。为了解决基金财产的归属问题、基金管理人和托管银行之间的责任承担问题，我国目前的基金修法应当考虑解决以下问题。

（1）承认信托型基金的法律主体地位。信托型基金的设立应当在相关金融监管部门进行登记，并根据我国的具体情况选择核准制或注册制。基金管理人在履行受托职责过程中可以直接以基金的名义（而不是以管理人自己的名义）从事各种交易，基金所拥有的财产也可直接置于基金名下。这样一来，基金不但获得了与其经济地位相符合的法律地位，也解决了法律界长期以来对基金财产所有权归属的争论。

（2）确立基金管理人为基金的法定代理人的地位。基金管理人对受益人和基金承担受托责任，基金管理人可以将部分权力委托给他人行使，但应对其委托行为负责。基金财产实行托管制，基金管理人必须委托托管银行保管基金财产，为了防止委托代理关系过分削弱基金托管人的地位和角色，法律可对其义务和责任、更换规则等设定强制性规定。

（3）赋予基金份额持有人派生诉讼权利。派生诉讼权利是基金份额持有人针对基金管理人怠于行使受托人职责的有效救济措施。若受托人委托的管理人员、基金托管人或其他主体的故意或过失对基金财产造成了损失，而受托人不积极追究相关人员的责任以保护信托财产，基金份额持有人可直接对侵害方提起诉讼。

[1] 王祚君：上海锦天城律师事务所高级合伙人。刘小丽：北京市中伦律师事务所律师助理。

[2] 普通法（common law）是英美法系中与成文法（statutory law）相对应的一种法律形式，法院遵循先例进行判决，并且每一份判决又将成为以后的审判实践遵循的法律。

[3] 如麻省法院一般认为，除了由于受托人、代理人或其他管理人员履行信托文件过程中的过失而引致的责任，商业信托可以被起诉之外，商业信托一般不可以起诉和应诉。See Sheldon A. Jones, Laura M. Moret, and James M. Storey，The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies，Delaware Journal of Corporate Law 1988.

[4] Prefatory: Uniform statutory Trust Entity act (2009).

[5] The Preliminary Report of Uniform Statutory Trust Act, issued on July, 2005 by National Conference of Commissioners on State Laws.