我们通常会要求品牌方在与商场签订《租赁合同》时，约定“店铺销售业绩不达标的约定解除情形”的条款。例如，“自该商铺实际交付之日起2个月届满后，承租人连续6个月平均每月零售销售额未能达到**万元的，承租人提前1个月书面通知出租人后，有权无责任单方面解除合同。”该条款亦叫“逃生条款”，旨为品牌方在商场经营未达到预期收益时，能及时止损。

逃生条款通常被头部品牌缔约所用，但强势的商场大抵会拒绝接受该条款；相反，部分头部商场甚至对租户有保底业绩要求。然而，二三线城市的新生商场为了吸引头部品牌入驻，通常会接受逃生条款。但这些条款往往存在隐形风险——例如，草拟的条款缺乏具体的约定和责任，只有逃生要件、没有善后约定，部分条款甚至缺乏可履行性，最终沦为“逃生条款无法逃生”。那么拟定逃生条款时该如何下手？本篇文章将从条款的有效性分析和拟定建议两方面进行展开。

首先，笔者认为“逃生条款”在不违反强制性、禁止性法律法规的情况下有效。逃生条款往往经过缔约双方的多轮商谈订立，符合双方真实的意思表示；其内容重点针对销售业绩，不违反强制性规定，更不涉及公序良俗事项。在司法实践中，绝大部分法院也认可该条款的效力。在（2020）沪0115民初10410号房屋租赁合同纠纷中，法院认为《租赁合同》约定的业绩不达标可解除合同的约定[i]有效。此外，在（2021）最高法民申1718号案件中，最高院同样确认了逃生条款属于“约定解除”的解除情形。

但需要注意的是，仍有法院根据公平原则进行了补偿性调整、对条款适用的结果进行了“酌情调整”。（2021）最高法民申1718号案中，原审院和最高院肯定了“逃生条款”系有效的“约定解除”条款，但亦支持守约方向违约方支付补偿款——“守约方仍应依法合理行使约定解除权。本案系房屋租赁合同纠纷，案涉合同约定租赁期限为20年，双方已就建立长期合作关系达成了合意。原审判决出于对双方当事人利益平衡的考量，对守约方行使约定解除权加以审查，合情合理。据此，原审基于改造工程的项目范围，综合考虑A公司尚可继续利用大部分改造后的房屋、B公司实际（逃生方）使用案涉房屋的时间、合同约定的租金标准和租赁期限，按照公平原则，酌情判处B公司（逃生方）向A公司支付1815.8万元的补偿款，并无不当。”该酌情调整通过考量双方为履行合同义务付出的成本，要求逃生品牌对商场进行合理补偿，但该调整是否有悖于“意思自治原则”有待商榷。

在无证据证明合同条款无效的情况下，笔者认为法院不应过度介入商事主体的交易活动，法律未对公平与否的衡量要件进行详细规制，而权利义务是否平衡往往难以在事后由第三方进行客观评价。交易合同仅为各方主体利弊权衡后的冰山一角，很难简单据此评价公平与否。而公平原则的适用应当是合同评价与调整的最后防线，在有明确约定与法律规定的情况下不应再机械、主观地进行“酌情调整”。笔者主张裁判者将“逃生条款”所蕴含的权利义务是否平衡交由交易主体和市场进行自主调节，不作过多干涉。法律或裁判者更应当慎重发挥自由裁量权，一旦法院一味以公平原则突破合同约定、对双方责任承担进行裁量，各商业主体对其订立的合同条款的信赖程度将下降、随之其商业决策效率与预期将受负面影响。在前述观点与立场之下，笔者结合实务处理经验、在下文就“逃生条款”如何拟定提出建议。

笔者在法律服务和检索过程中发现，逃生条款作为影响合同履行的实质性条款却被草拟得尤为简单，合同草拟者通常以“如果……就……”的措辞将实质性条款一笔带过。笔者建议从“逃生条款”的订立背景、限制情况、概念解释、禁止性行为、适用条件、过渡期安排等方面对“逃生条款”进行细化、量化，避免逃生条款过于“单薄”。

1.订立背景-加强“公平”：逃生条款应当另起新条，避免一句话带过。在逃生条款条约下，逃生条款的达成背景可做简单描述，比如：“甲方系新开商城、甲方租金较同城同类商城价位高【*%】、双方租赁期限长达【*年】、乙方的品牌优势大、品牌方入驻将对商场后期招商产生引流赋能的效果等等。”该背景陈述的方式，将“合同解除触发条件-逃生条款”的公平性与合理性进行书面载明，方便日后裁判者、仲裁员能快速识别合同的订立背景，方便非本专业的人员快速理解“逃生条款”的始末与功能，也为符合公平原则提供一定书面依据。

2. 细化数额：“逃生条款”往往与零售额、销售额挂钩，草拟时需注意明确前述金额是税前还是税后金额、写明各月度营业额的起止期间。同时需要注意的是，大多数商场的业务为面向消费者的零售服务，因此是否要在条款中排除“商务大单”、怎样的大单属于商务大单、销售额的认定以商场pos机收到的款项为准，还是以柜台pos机上传的数字为准、预售模式的金额是否能计算入内、未来的退货是否扣减等等，都需要事先详细约定，避免行权时双方焦灼难下。同时在有可能的情况下，建议阐明触发逃生“数额”的条件和计算方式，阐述该“数额”的计算过程与合理性，为后续争议解决提供直接可用的触发金额，减少法院/仲裁院自由裁量的不确定性。

3. 注意概念界定的统一性：条款内的销售额等概念应当前后保持一致；同时，如果已经明确店铺的营业类型，也需要保持条款内销售额的计算范围与店铺类型（零售/批发）保持一致。避免条款内计算金额的依据不统一。具体举例：如店铺为约定为“零售店铺”，则“逃生条款”内不宜将销售额约定为包含“批发、大宗交易”的数额；如“销售额”包含商场折扣支持金额，则逃生条款内的计算数额也需要明确包含商场折扣支持金额。

4. 禁止性行为：逃生条款并非新事物，商场方和品牌方在多年商战中早已寻到多种破解招数，因此，建议对逃生条款进行禁止性约定。该禁止性约定旨在排除任何一方的不当干预。建议使用“举例+兜底条款”的形式进行约定，尤其需要明确排除周期性异常交易（比如商场方的恶意购买行为）。异常交易的常见情形为商场方指使人员购买品牌方的商品以达到冲销售额、规避逃生条款的目的。这类情况通常难以取证，故建议采取以下两种方式进行排除：（1）周期性异常交易在数据上反应明显，可以将销售金额的数据连续性进行要求，如约定连续6个月每月不足【*元】，可以改为：“连续【6】[2]个月中累计3个月不足【*元】。”（2）对于商场“托”商场工作人员及其家人或友商和关联公司员工等向店铺购买商品以规避逃生条款触发数额的情况，建议对此类“异常交易”进行细化、约定推定情形：“如1）【2】日内有超过【3】名疑似商场委托的雇员（包括但不限于身着工作服、下单时表示非自愿购买等）进行购买；或2）已有2名（含本数）以上购买者，有证据证明其系商场/公司委托其购买。符合1）或2）任一情形则推定商场进行恶意购买，则推定当月销售金额低于【*元】（笔者注：【*元】为逃生条款触发数额）。”

5. 法律后果约定：笔者持逃生条款系“约定解除”的观点，建议在进行逃生条款的拟定时需要写明合同解除的法律后果，即，如果触发逃生条款、双方合同终止，该情况下应当约定清楚如何结算——该解除条件是无须承担任何后果的还是仍然需要一定赔偿的、装修费是否返还、水电费物业费结算方式、已经满足但尚未发放抵扣的返利/租金优惠是否受影响、租赁保证金的返还（注意租赁保证金用于抵扣水、电、物业、违约罚金的顺序问题）。如果合同本身约定了解除后果，还需避免“逃生条款”的触发后果与合同的解除后果相矛盾、如有矛盾需约定优先条款。

6. 过渡期安排：在实操过程中，由于店铺的装潢拆除、商品的撤场都需要时间，但该过渡期同样存在人员、租金与水电开销、甚至影响商场客流，因此建议尽量限时撤场、限时结算，并加入罚金以敦促各方履行撤场义务，避免拖延撤场、商场方不配合而造成不必要的损失与款项争议。

[1] 该约定为“在合同期限内，若被告连续6个月实际销售额低于当期年保底期间保底销售额/12个月计算所得金额，原告有权单方面终止本合同，且不承担任何违约责任。”

[2] 文中【】内的内容需根据实际情况调整，文中仅作举例。