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中国的出口管制制度及对企业合规的新挑战

作者:李烨 吴琛 2020-10-195885
[摘要]2020年10月17日,全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《中华人民共和国出口管制法》(以下简称“出口管制法”),这是我国专门关于出口管制的第一部法律,是完善我国出口管制制度的重要一环。

2020年10月17日,全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《中华人民共和国出口管制法》(以下简称“出口管制法”),这是我国专门关于出口管制的第一部法律,是完善我国出口管制制度的重要一环。该法酝酿很久,在不到一年时间内完成人大审议,可见其立法的重要性,突显国家对于在中美较量背景下对等地保护关键性产品和技术的关切。本文旨在简介出口管制法的主要内容,并分析其对企业的实操层面的影响,最后向企业提出完善内部合规的建议。


一、中国的出口管制法律体系


1.1 已有的相关法律、法规及规章


中国出口管制法律体系主要由法律、行政法规及部门规章三个层次构成。就法律而言,《对外贸易法》是实施出口管制的重要立法基础,而《海关法》、《刑法》也为禁止或者限制出口提供了相关法律依据。但出口管制法律体系的核心为以1995年12月27日颁布、实施的《监控化学品管理条例》为开端的出口管制行政法规以及部门规章:


·《中华人民共和国监控化学品管理条例》(2011修订);

·《中华人民共和国监控化学品管理条例实施细则》(2018修订);

·《易制毒化学品管理条例》(2018修订);

·《中华人民共和国军品出口管理条例》(2002修订);

·《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》(2002);

·《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》(2002);

·《中华人民共和国核出口管制条例》(2006修订);

·《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》(2007修订);

·《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》(2002)。


上述法律法规初步形成了覆盖核、生物、化学、导弹以及军品等物项的出口管制法律制度。但是,不难看出,现行的出口管制规则散落在各行政法规、部门规章中,缺少高位阶法律层面上的总则性规定。


1.2 出口管制法立法


由于现行的出口管制法规、规章出台时间较早、法律层级不高,实践中也存在调查执法权限不足、部分案件无法查处等问题,商务部于2017年6月16日公布了《中华人民共和国出口管制法(草案征求意见稿)》,以填补法律层面总则性规定的缺位,同时解决执行不力的问题,以完善出口管制的法律体系,加强管制力度。出口管制法草案于2019年12月、2020年7月及10月经全国人大常委会三次审议,最终于2020年10月17日通过、颁布,自2020年12月1日起施行。


在中央层面,国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门(“国家出口管制管理部门”),按照职责分工负责出口管制工作。在地方层面,省、自治区、直辖市人民政府有关部门在授权内负责出口管制有关工作。


预计随后国家出口管制管理部门在出口管制法的授权下将继续出台配套的行政法规、部门规章和规定,对于目前出口管制制度的各个方面进行修订或者进行更为详细的规定。


二 、出口管制法的主要内容


出口管制法分为五个章节,共计49条。出口管制法阐述了管制政策,定义了管制物项、管制行为,规定了管制清单制度及相应的管制措施,以及监管手段、违法后果。从企业实操和合规的角度,以下几点值得关注:


第一,管制物项囊括了货物、技术和服务[1]。除了将两用物项、军品、核及其相关物项归入管制物项外,与历次草案审议稿相比,法案的终稿还明确了“物项相关的技术资料等数据”亦属于管制物项范畴[2]。此外,出口管制法包含了兜底条款,使管制物项涵盖了其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务。[3]


第二,在管制行为方面,对“出口”作了扩大解释,不仅包括一般意义的出口,还包括视同出口、过境、转运、通运、再出口以及从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口。[4]


值得注意的是,针对“再出口”没有做详细规定。在商务部公布的草案中对“再出口”适用价值比例测试——即,管制物项或含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品,从境外出口到其他国家、地区的,适用出口管制法的规定,但对具体比例未作界定。然而,这一规定在草案第一次审议稿中被删除了,草案的二次审议稿、法案最终颁布稿中亦未对“再出口”作进一步规定,亟待日后出台的实施条例等予以明确。


此外,在商务部公布的草案中包含了针对台港澳地区的特别条款,规定除法律、行政法规另有规定外,向台港澳地区出口或向台港澳同胞提供管制物项的,参照适用出口管制法。但这一条款在草案一审中未被保留,草案二次审议稿、最终颁布稿中也未包含对台港澳地区适用的特别规定。


第三,出口管制制度是以管制清单为核心,辅以临时管制物项制度——对清单外的物项,主管机关可采取临时管制,以应对突发状况,或者作为列入管制清单的过渡,并以全面控制原则作兜底保障——管制清单所列管制物项、临时管制物项之外的货物、技术和服务,如出口经营者知道或应当知道其可能存在危害国家利益和安全、扩散大规模杀伤性武器或恐怖主义风险的,也应当申请出口许可。


第四,在管制措施方面,出口管制法在主体(管制物项出口经营者)、客体(管制物项)、最终用户及最终用途、第三方服务多个维度规定了管制措施。


1.  在主体方面,对管制物项的出口经营者的主体资格管理采取专营、备案、指定制度。[5]


2.  在客体方面,对管制清单所列管制物项采取出口许可制度。对于管制清单外物项可采取临时管制措施,即临时管制期内适用出口许可证制度。此外,确定了全面控制原则,管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务,如果出口经营者知道或者应当知道,或者得到国家出口管制管理部门通知,相关货物、技术和服务可能存在危害国家安全和利益、被用于大规模杀伤性武器的设计、开发、生产、使用或运载、被用于恐怖主义目的风险的,应当向国家出口管制管理部门申请出口许可。[6]


除出口许可证制度外,出口管制法还规定了出口禁令制度——即,根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要,经国务院、中央军事委员会批准,国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口,或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。[7]


3.  对适用出口许可证的管制物项,国家出口管制管理部门通过下列手段对管制物项的最终用户、最终用途进行监管:


最终用户、最终用途证明在申请出口许可证时,出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件。证明文件应由最终用户或最终用户所在国家、地区的政府机构出具。国家出口管制管理部门不仅对最终用户、最终用途证明作书面审查,必要时,还将进行实地核查。[8]


最终用户承诺:管制物项的最终用户应当承诺,未经国家出口管制管理部门允许,不得擅自改变管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。[9]


出口经营者、进口商的报告义务:出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的,应当立即报告国家出口管制管理部门。[10]


进口商、最终用户管控名单:国家出口管制管理部门建立管控名单,将具有下列情形的进口商、最终用户加入管控名单:(1)违反最终用户或者最终用途管理要求的;(2)可能危害国家安全和利益的;(3)将管制物项用于恐怖主义目的的。对列入管控名单的进口商和最终用户,国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易,责令中止有关管制物项出口等措施。出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。但是,出口管制法也规定了例外豁免制度——即,出口经营者在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的,可以向国家出口管制管理部门提出申请。此外,被列入管控名单的进口商、最终用户经采取措施,在采取改正措施后可以向国家出口管制管理部门申请移出管控名单。[11]


4.  关于第三方,出口管制法规定,任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。[12]


第五,出口管制法明确了违法行为范围,加大了违法惩治力度。国家禁止出口的管制物项,或者未经许可出口管制物项,除给予行政处罚外,构成犯罪的,应依法追究刑事责任。[13] 出口管制法还建立多部门工作协调机制,加强信息共享。[14] 可以预见,企业在出口管制中的违规记录将计入企业信用档案。


针对目前出口管制工作实践中存在的主管部门调查执法权限不足、部分案件无法查处等问题,出口管制法赋予了国家出口管制主管部门必要的执法权限和执法手段,增强了出口管制执法调查的力度。[15]


此外,出口管制法还界定了海关在出口管制中的监管职责和权限。出口货物的发货人或者代理报关企业出口管制货物时,应当向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的出口许可证。出口货物的发货人未向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件,海关认为出口货物可能属于出口管制范围的,将向出口货物发货人提出质疑,并可以向国家出口管制管理部门请求鉴别,根据鉴别结论依法处置。在质疑、鉴别阶段,海关对出口货物不予放行。[16]


第六,出口管制法鼓励企业建立内部合规审查制度,并为积极落实的企业提供出口许可便利措施。[17]此外,国家出口管制管理部门将适时发布有关行业出口管制指南,引导出口经营者建立出口管制内部合规机制。[18]


出口管制法还规定了企业咨询机制。当出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于出口管制法规定的管制物项时,可以向国家出口管制管理部门咨询,管理部门应及时答复。[19]


三、出口管制法对企业合规的新挑战


3.1 出口管制法对企业的影响


从事管制物项、技术、服务出口业务的企业,首先应当排查其出口产品是否被列入管制清单,或者被列为临时管制物项、受制于全面管控。如是,则企业在出口前应该根据出口管制法以及其他法规、规章的规定申请出口许可证。此外,出口后,企业仍应进行最终用户、最终用户追踪管控,以确保贸易伙伴同样遵守了出口管制法关于最终用途、最终用户的规定。


在中国境内雇佣外籍员工并与中国籍员工一同从事敏感技术开发、研究的企业应当警惕违反出口管制技术“视同出口”规则的风险。目前,出口管制法并未将公司内部员工间交流管制技术信息排除在“视同出口”的范围之外,有待通过具体行政法规、规章或者实践进一步明确。


为出口提供服务的企业,鉴于出口管制法明确禁止了为违反出口管制规定的企业提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务,并规定了相应的违法后果,这些企业在提供服务前应当要求出口企业披露有关信息,并进行尽职调查。


其他企业在进出口贸易活动中,应当确定贸易伙伴未被国家出口管制管理部门列入进口商、最终用户管控名单,并依此查询出口管制管理部门采取的相应的禁止、限制管制物项交易、责令中止管制物项出口等措施。由此,确保不与被列入管控名单的主体进行违反出口管制措施要求的交易。如确需与被列入管控名单的主体进行交易的,应当向国家出口管制管理部门提出豁免申请。


3.2 企业应该采取的必要措施


结合上述分析,我们向出口企业提出以下几点建议:


第一,建立企业内部合规审查制度,并保证其良好的运行状况。在此,希望提醒的是,建立内部合规制度只是第一步,保证合规制度充分有效地执行才是关键,这里不仅仅依赖管理层承诺,仍须由企业的各个业务部门在公司日常运营中贯彻落实。


第二,企业在审查货物、技术、服务是否受制于出口许可证时,不仅应参照管制清单,还应排查是否适用临时管制措施或为全面管制原则覆盖。


企业应提前排查货物、技术、服务是否受制于出口许可证制度,对于某些物项的排查可能存在技术难度,在实践中需要很长时间。在无法确定拟出口的货物、技术和服务是否受制于出口管制措施时,应当首先向国家出口管制管理部门提出咨询,必要时,寻求外部法律服务,以避免出口清关环节不必要的延误。企业不应报以试探心理,在不确定的情况下无证冒然出口。在这种情形下,海关可能对出口货物是否属于管制范围提出质疑,向国家出口管制管理部门提出组织鉴别,根据鉴别结论依法处置。在质疑、鉴别阶段,海关对出口货物不予放行。如果无证出口管制物项,相应的行政处罚和刑事风险是非常严重的。


第三,企业与贸易伙伴订立合同时,如涉及管制物项,应该审查管制物项的最终用途、最终用户是否存在违反出口管制规定的风险,审查贸易伙伴是否被列入管控名单、其合规信用记录,并要求贸易伙伴按照出口管制法、出口许可证的规定作最终用途、最终用户承诺,并约定违反承诺的违约责任。


第四,在整个交易、申请出口许可证过程中,出口企业应该备份、保留其尽职调查的记录、商务往来信函、向国家出口管制管理部门申请出口许可时提交的材料,按照法律、法规规定在一定时期内保存完整档案,以备主管部门检查。


【完】


[1] 《出口管制法》第二条第一段。

[2] 《出口管制法》第二条第二段。

[3] 《出口管制法》第二条第一段。

[4] 《出口管制法》第四十五条。

[5] 《出口管制法》第十一条。《出口管制法》第二十三条明确规定了军品出口适用专营制度。但其未对其他管制物项的出口经营资格作具体规定,而是由其他法律、行政法规予以明确。

[6] 《出口管制法》第十二条。

[7] 《出口管制法》第十条。

[8] 《出口管制法》第十七条。

[9] 《出口管制法》第十六条第一段。

[10] 《出口管制法》第十六条第二段。

[11] 《出口管制法》第十八条。

[12] 《出口管制法》第二十条。

[13] 《出口管制法》第四十三条第二段。

[14] 《出口管制法》第五条第二段。

[15] 《出口管制法》第二十八条第二段。

[16] 《出口管制法》第十九条。

[17] 《出口管制法》第十四条。

[18] 《出口管制法》第五条第四段。

[19] 《出口管制法》第十二条第四段。