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借用资质的实际施工人起诉发包人新论

作者:王章华 陈有限 2021-03-102793
[摘要]准确理解合同相对性原则,是正确适用相关司法解释中有关突破合同相对性原则起诉发包人之规定的重要前提。

【内容提要】准确理解合同相对性原则,是正确适用相关司法解释中有关突破合同相对性原则起诉发包人之规定的重要前提。合同有效应当是突破合同相对性原则起诉发包人的基础。借用资质的实际施工人依法无权直接突破合同相对性原则起诉发包人。借用资质的实际施工人可以根据不同情形选择适合的起诉途径维护自身的合法权益。


【关键词】合同相对性 合同有效 借用资质 实际施工人 发包人


在建设工程施工合同中,根据合同相对性原则,无论是在发包人与承包人之间,或者是在承包人与分包人之间,有关权利义务之主张通常只能向与其具有合同关系的一方当事人提出。


“合同相对性,在大陆法系中称为‘债的相对性’,该规则最早起源于罗马法。在罗马法中债被称为“法锁”,意指‘当事人之间羁束状态而言’,换言之,是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力”[1]“债权人得向债务人请求给付,债务人之给付义务债权人之权利,乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系,学说上称之为债权之相对性,与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同”。[2]


坚持合同相对性原则,是处理合同纠纷的基本原则,处理建设工程施工合同纠纷亦不例外。


然而,“因为建筑业吸收了大量的农民工就业,但由于建设工程的非法转包和违法分包,造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力保护农民工合法权益”[3],于2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(简称“《建设工程司法解释(一)》”)第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在此之前,最高人民法院制定并均已经被《建设工程司法解释(一)》替代的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“原《建设工程司法解释(一)》”)的第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称“原《建设工程司法解释(二)》”)的第二十四条亦已经作出类似或者相同的规定。


依据上述规定,实际施工人有权突破合同相对性原则起诉与其并不具有合同关系的发包人,并由发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。但是,依据《建设工程司法解释(一)》第一条的规定,实际施工人除包括转包、违法分包场合中的实际施工人外,还包括没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人即挂靠场合中的实际施工人(简称“借用资质的实际施工人”)。《建设工程司法解释(一)》虽然系于2021年1月1日起施行的最新司法解释,但其在有关实际施工人可以突破合同相对性原则起诉发包人的规定中,却仍然未明确规定是否包含借用资质的实际施工人,借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人,在司法实践中长期且将继续存在巨大的争议。


一、借用资质的实际施工人突破合同相对性原则起诉发包人的有关争议


(一)最高人民法院在借用资质的实际施工人起诉发包人的案件中存在矛盾的裁判规则


在与借用资质的实际施工人起诉发包人有关的司法案例中,最高人民法院在不同案件针对同一问题明显存在不同的裁判规则,即使是在原《建设工程司法解释(二)》公布后亦是如此。


例如,最高人民法院在曾贵龙与贵阳荣达房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷即(2017)最高法民终377号案件,以及在天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷即(2017)最高法民申3613号案件中,均认为“在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理”,在后一案件中最高人民法院更是明确认定“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形”。


但是,最高人民法院在西宁市城市交通投资建设有限公司等与陈春菊建设工程施工合同纠纷即(2018)最高法民终128号案件中,却在认定存在挂靠关系的基础上,直接依据原《建设工程司法解释(一)》第二十六条的规定,判令发包人在欠付工程款的范围内承担责任。此后,最高人民法院在中建东方装饰有限公司与西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷即(2018)最高法民再265号案件中更明确认定“由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系,本案中,对于金花公司和中建公司而言,迪旻公司是涉案工程的实际施工人,根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定,实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款,金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。”


在原《建设工程司法解释(二)》于2019年1月3日[4] 公布后,最高人民法院于2019年1月16日作出的郑州手拉手集团有限公司与河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷即(2018)最高法民终391号民事判决书中,又认为“建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利”,但最高人民法院在西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷即(2019)最高法民申652号案件中,却又认为“安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人,不包括挂靠情形下的实际施工人,此种狭义理解不符合该条文意旨,本院不予支持”,且在陈亚军与阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷即(2019)最高法民终1350号案件中认为“一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉,系适用法律错误,本院予以纠正”。


可见,针对借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的问题,最高人民法院尚存在前后矛盾的裁判规则,地方各级人民法院存在同案不同判的情形也就不足为奇。


(二)最高人民法院民事审判第一庭组织编写的原《建设工程司法解释(二)理解与适用》在借用资质的实际施工人是否有权起诉发包人的问题上亦存在前后矛盾的观点


但凡有司法解释,最高人民法院通常即会组织出版相应的《理解与适用》。《理解与适用》作为更好理解与适用司法解释的权威著作,向来为法律实务界尤其是法官和律师所追捧。但凡遇有司法解释未规定或者未明确规定而又为解决案件争议所必需解决的问题,《理解与适用》通常成为各家查询研读并奉之为引经据典的来源。但是,作为对原《建设工程司法解释(一)》、原《建设工程司法解释(二)》的权威性解读,《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(简称“原《建设工程司法解释(二)理解与适用》”)却也在借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的问题上,明显存在不同的观点。


原《建设工程司法解释(二)理解与适用》在对原《建设工程司法解释(二)》第四条有关出借用资质的责任承担的分析中,认为:“最高人民法院《建设工程司法解释(一)》第25~26条的规定却突破了合同相对性原则,允许挂靠人以实际施工人身份主张权利”“在审理涉及挂靠关系的案件时,也可以追加被挂靠人为案件当事人,作为共同被告,便于查清案件事实”,其该等分析意见的依据之一系参见《最高人民法院建设工程建设工程司法解释的理解与适用》(简称“原《建设工程司法解释理解与适用》”)中的分析意见。原《建设工程司法解释理解与适用》在对原《建设工程司法解释(一)》第二十六条的分析中,认为依据原《建设工程司法解释(一)》第4条的规定,借用资质的挂靠人也属于实际施工人,也有权依据前述第二十六条的规定起诉发包人。[5]


但是,原《建设工程司法解释(二)理解与适用》在对原《建设工程司法解释(二)》第二十四条有关实际施工人权利保护的分析中,却认为“《建设工程司法解释(一)》第26条规定的‘实际施工人’是与转包人和违法分包人相对应的概念,因此也仅指转包和违法分包的承包人”[6],且其虽然认为“《建设工程司法解释(二)》第24条规定延续了《建设工程司法解释(一)》第26条的规定,只规定了两类实际施工人的权益保护,即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题,而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。对于《建设工程司法解释(一)》第26条是否排除了对借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的适用问题,理论和实务中仍存在争议”,但其在分析段落的标题中载明“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”[7],即其明确认为借用资质的实际施工人不能依据原《建设工程司法解释(二)》第二十四条的规定突破合同相对性原则起诉发包人。此外,原《建设工程司法解释(二)理解与适用》在对原《建设工程司法解释(二)》第十七条有关优先受偿权的权利主体的规定分析中,还明确主张“对实际施工人的认定以及实际施工人在诉讼中的主体地位及实体权利义务的认定,应当严格依照《建设工程司法解释(一)》第26条的规定,不能扩大适用范围和条件”[8]。


可见,在对原《建设工程司法解释(一)》以及原《建设工程司法解释(二)》上述条款规定,即对借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人之问题的分析中,原《建设工程司法解释(二)理解与适用》作为权威性解读的著作,亦存在前后矛盾的观点。


二、准确理解合同相对性原则,是正确适用相关司法解释中有关突破合同相对性原则起诉发包人之规定的重要前提,合同有效应当是突破合同相对性原则起诉发包人的基础


本文认为,有关借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的争议,实际上应当首先取决于对合同相对性原则本身的理解。亦即,准确理解合同相对性原则,构成正确适用相关司法解释中有关突破合同相对性原则起诉发包人之规定的重要前提。


主流观点认为,合同相对性原则主要包含主体的相对性、内容的相对性、违约责任的相对性。“所谓主体的相对性,是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼”“所谓内容的相对性,是指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。”“所谓违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。”[9] 《民法典》规定的诸多条款均能体现前述观点。例如,《民法典》第五百二十二条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。” 第五百二十三条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”第五百七十八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”第五百九十三条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。”


由此可见,违约责任的相对性构成合同相对性原则的重要组成部分,而违约责任显然应当以合同有效为前提,《民法典》有关合同相对性原则的规定,亦均系以合同有效为基础。亦即,合同有效应当是适用合同相对性原则的应有之义与基本前提,仅基于主体的相对性或者内容的相对性而理解适用合同相对性原则,均有失偏颇。对合同相对性原则的突破,当然亦应当是在认可该等原则本身应当以合同有效为前提的基础上进行的突破,否则皮之不存,毛将焉附?


据此,对《建设工程司法解释(一)》第四十三条等有关突破合同相对性原则起诉发包人的规定之理解争议,即更可以从根源上迎刃而解。


具体而言,在转包、违法分包的场合中,转包、违法分包的实际施工人与承包人签订[10] 的合同(二手合同),将因违反《建设工程司法解释(一)》第一条的规定而被认定无效,但这不影响承包人依法与发包人签订的建设工程施工合同(一手合同)的效力,“承包人转包和违法分包行为无效,并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效”[11] ,原《建设工程司法解释(一)》第八条第(四)款即以“将承包的建设工程非法转包、违法分包”规定为发包人请求解除建设工程施工合同的情形,《民法典》第八百零六条第一款亦规定:“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。”承包人依法与发包人签订的建设工程施工合同因此通常仍然是合法有效的合同。基于该等合法有效的建设工程施工合同约定,转包、违法分包的实际施工人因此有权突破合同相对性原则起诉发包人。


但是,在借用资质的场合中,借用资质的实际施工人与被借用资质的承包人签订的合同(二手合同),将因违反《建筑法》第二十六条有关“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”等规定而被认定无效,其以被借用资质的承包人之名义与发包人签订的建设工程施工合同(一手合同),也将因违反《建设工程司法解释(一)》第一条第一款第(二)项的规定而被认定无效。可见,与转包、违法分包的实际施工人不同,借用资质的实际施工人虽然也存在与承包人签订无效的二手合同(例如挂靠协议或者以内部承包为名行挂靠之实签订的合作协议等)之情形,但其还以承包人名义直接与发包人签订无效的一手合同即建设工程施工合同。


概言之,基于对合同相对性原则的理解,发包人与承包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同是否有效,应当成为实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的基本前提。借用资质的实际施工人即因其以被借用资质的承包人之名义与发包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同必然无效,因而不具备突破合同相对性原则起诉发包人的基础。


同时,原《建设工程司法解释(一)》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”《民法典》第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”对前述规定存在无效合同是否按照有效处理的争议,但无论如何争议,无效合同中有关违约责任等约定均属于无效,依法不应当被予以适用,法律对有效合同的保护程度显然高于对无效合同的保护程度。


结合上述规定,即使是在转包、违法分包的场合中,尽管发包人与承包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同通常是有效的,转包、违法分包的实际施工人通常有权突破合同相对性原则起诉发包人,但依据《民法典》第一百五十三条等规定,合同无效存在多种情形。建设工程施工因涉及建设工程质量安全以及人民生命和财产安全,往往还应当遵守诸多法律、行政法规的强制性规定,建设工程施工合同因此经常因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。例如,因建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,依据《建设工程司法解释(一)》第一条的规定,因此签订的建设工程施工合同无效。在此情形下,根据对合同相对性原则的理解,亦应当认定转包、违法分包的实际施工人无权突破合同相对性原则起诉发包人。该等认定亦更能充分体现法律对于有效合同以及无效合同在保护程度上的不同,并确保合同相对性原则不被予无限突破,确保对合同相对性原则的突破不至于如同打开潘多拉的魔盒,衍生更多争议。


因此,从合同相对性原则本身的应有内涵以及《民法典》有关合同相对性原则的规定来看,合同有效应当是突破合同相对性原则的基础。在建设工程施工合同的场合中,基于对农民工之合法权益的保护之考虑,作出有关有权突破合同相对性原则起诉发包人的规定具有正当根据,能够更好体现法律实施的公正性,但对合同相对性原则的突破亦应当有坚实的突破基础。


三、借用资质的实际施工人可以选择适合的起诉途径维护自身的合法权益


借用资质的实际施工人无权直接突破合同相对性原则起诉发包人,并不意味着借用资质的实际使用人即完全丧失直接或者间接起诉发包人,从而更好维护自身合法权益的途径。


从借用资质签订合同并进行实际施工的过程来看,发包人与借用资质的实际施工人的关系,取决于发包人在与借用资质的实际施工人签订建设工程施工合同时,是否明知借用资质的事实。最高人民法院在上述陈亚军与阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷即(2019)最高法民终1350号案件中对此即明确认为“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。”


如发包人在签订合同时,对于借用资质的事实是明知的,因发包人与借用资质的实际施工人均具有实际订立建设工程施工合同的真实意思表示,双方之间将存在事实上的建设工程施工合同关系,只是该等合同关系因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效,但只要建设工程质量合格的,借用资质的实际施工人依法有权直接起诉发包人,司法实践中对此并无争议。


同时,《建筑法》第六十六条、原《建设工程司法解释(一)》第二十五条、原《建设工程司法解释(二)》第四条的规定“对于发包人权利的保护均是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上”,[12]《建设工程司法解释(一)》第七条有关发包人的权利保护之规定,因此亦应当理解为系建立在此基础上作出的规定。对发包人明知借用资质而仍然与借用资质的实际施工人签订建设工程施工合同的行为,也不存在通过法律保护其信赖利益的需要。实践中,特别是在依法不需要进行招标的工程建设项目中,发包人实际上往往不仅对实际施工人借用资质的事实是明知的,其甚至还基于实现对实际施工人的选定之目的而故意选择借用资质的手段。最高人民法院在上述陈亚军与阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷即(2019)最高法民终1350号案件中亦认为“如果相对人在签订协议时知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系,挂靠人可直接向发包人主张权利。”


如发包人在签订合同时,对于借用资质的事实是不明知的,借用资质的实际施工人是否有权起诉发包人,司法实践中,除了上述有关是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的争议外,还存在其他不同的意见,如“有地方法院(安徽高院、广东高院、山东高院)认为挂靠情形下的实际施工人可得直接提起针对发包人的诉讼;也有地方法院(北京高院、徐州中院)认为挂靠情形下的实际施工人可行使代位权,在被挂靠人怠于主张工程款债权的情形下,挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款”。同时,也存在“出现挂靠人要求被挂靠人协助办理所谓的债权转让,即挂靠人与被挂靠人之间签订协议,约定被挂靠人将其对发包人享有的工程款债权转让给挂靠人所有,而后挂靠人据此再行提出针对发包人的工程款债权主张”的情形。[13]


但是,对于发包人在签订合同时,对于借用资质的事实是不明知的情形,在无权突破合同相对性原则的情况下,一方面,认为借用资质的实际施工人可以直接起诉发包人,或者认为因“合同效力与《合同法》上的效力并不相同”,主张“虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效,但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系,双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权”[14],将导致发包人基于其相信被借用资质的承包人具有签订建设工程施工合同的真实意思表示之信赖利益无法得到法律的保护,如此对于不明知借用资质之事实的发包人而言,显然并不公平,且该观点有可能造成突破合同相对性原则的滥用之嫌,该观点也未能说明,在借用资质的实际施工人与发包人不存在签订建设工程施工合同的真实意思表示的情况下,双方之间产生债法上的请求权具有的法律或者法理依据。另一方面,认为借用资质的实际施工人可以通过行使代位权而起诉发包人,也明显不符合原《建设工程司法解释(二)》第二十五条以及《建设工程司法解释(一)》第四十四条的规定。依据前述规定,实际施工人行使代位权而起诉发包人的前提条件之一,已经明确限定为“转包人或者违法分包人怠于行使向发包人行使到期债权”,且“相对于最初的征求意见稿”,原《建设工程司法解释(二)》第二十五条明确地“删除了关于实际施工人可代位出借资质的单位向发包人主张债权的规定”[15]。


同时,以债权转让方式起诉发包人的,除将可能因违反《民法典》第一百五十四条的规定,存在恶意串通,损害他人合法权益之情形而属于无效等问题外,也面临被借用资质的承包人难以配合的操作困境。被借用资质的承包人被借用资质的主要动力,在于对外可以自己的名义向发包人主张权利收取工程价款,对内又可以向借用资质的实际施工人收取一定金额的管理费,因此始终处于较为主动的强势地位。如进行债权转让的,即使该等债权转让未被认定为无效,也将造成被借用资质的承包人在继续承担其与发包人签订的建设工程施工合同项下之义务的同时,却失去了以自己的名义向发包人主张权利收取工程价款的权利,导致其对因此享有的对借用资质进行实际施工的过程控制能力大为降低,其通常难以配合该等方式的操作。退一步而言,以概括转让的方式进行债权转让的,依据《民法典》第五百五十一条的规定,也应当经发包人的同意,但即使经发包人同意的,借用资质的实际施工人也不具有代为履行被借用资质的承包人之义务的资质等级,依据《民法典》第一百五十三条的规定,该等转让也将因违反有关施工资质等级的强制性规定而属于无效行为。因此,债权转让方式在实践中的可行性不高。


基于上述分析,借用资质的实际施工人无权突破合同相对性原则直接起诉发包人的结论,因具有法律以及法理依据而具有确定性,但借用资质的实际施工人是否有权起诉发包人的结论,因应当结合发包人是否对借用资质的事实明知之情况而具有不确定性。发包人在签订合同时,对借用资质的事实如果是明知的,借用资质的实际使用人可以基于其与发包人之间存在事实上的建设工程施工合同关系而直接起诉发包人,但在发包人签订合同时,对借用资质的事实如果是不明知的,借用资质的实际施工人是否有权像转包的实际施工人一样起诉发包人,成为需要破解的僵局。然而,应当看到,借用资质的实际施工人与转包的实际施工人在实践中经常难以区分,因而在区别认定上具有模糊性。即使可以将承揽工程的先后时间作为借用资质行为与转包行为的关键区别点,即承包人在承揽工程前即已经与实际施工人达成合意,由实际施工人以承包人名义承揽工程的为借用资质,承包人在承揽工程后才将全部工程交由实际施工人以承包人名义施工的为转包,但借用资质与转包的两种行为,实际上均包含借用名义即实际亦系借用资质之性质的行为,两种行为之间存在着高度重合,以致于有观点认为“挂靠与转包本就界限模糊”“实践中,在发包人并不明知挂靠的情形下,再区分挂靠与转包,实际意义不大。”[16]


据此,借用资质的实际施工人实际上可以借由其借用资质的行为与转包行为不存在实质性区别之特点,从事实陈述以及举证等多层面主张其即系属于转包行为,从而通过“曲线救国”“借壳上市”的间接方式,实现其突破合同相对性原则直接起诉发包人的目的。


通过“曲线救国”“借壳上市”起诉发包人的方式并非缺乏依据,且将有利于借用资质的实际施工人更好维护自身的合法权益。一方面,相关行政主管部门就有关借用资质行为与转包行为的认定作出的规定依法可以作为司法裁判说理的依据,但该等规定本身即存在将借用资质行为作为转包行为处理的情形。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”依据该规定,住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号,简称“《管理办法》”)不存在不合法有效的问题,当然可以作为司法认定的依据。《管理办法》系在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号,简称“《管理办法(试行)》”)基础上进行的修订。相对于《管理办法(试行)》的规定,《管理办法》第七条中有关转包的规定中即已经包括诸多本为《管理办法(试行)》规定的借用资质的行为,且其还特别地规定“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”,即除非有证据证明相关行为应当属于借用资质或者其他违法行为,否则原则上应当作为转包行为予以认定。亦即,依据该规定,认定属于借用资质行为还是转包行为,取决于证据可以证明的内容。另一方面,在无明确规定允许借用资质的实际施工人突破合同相对性原则起诉发包人的情况下,基于对存在转包关系的行为性质之主张,借用资质的实际施工人可以借此增加实现其起诉发包人之目的的胜诉机会。最高人民法院在上述陈亚军与阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷即(2019)最高法民终1350号案件中即认为“如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系,实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任”。可见,借用资质的实际施工人如能基于借用资质行为与转包行为的区别模糊性,围绕其与被借用资质的承包人之间存在转包关系进行相应举证,其借由对其属于转包的实际施工人之身份的事实之证明,仍然存在突破相对性原则起诉发包人的空间和条件,可以为其在现行的法律框架下增加更多的胜诉机会。


因此,无论发包人在签订合同时对于借用资质的事实是否明知,在满足建设工程质量合格的前提下,借用资质的实际施工人通过制定合理的诉讼策略与围绕其诉讼请求进行相应的证据收集等方式,针对具体情况具体分析后,可以直接起诉发包人,或者通过主张系属转包的实际施工人之身份的间接方式突破合同相对性原则起诉发包人,从而更好地维护自身的合法权益。


注释:


[1] 王利明:《合同法研究(第一卷)》,中国人民大学出版社2002年版,第91页。


[2] 王泽鉴:《民法学说与判例研究(第四册)》,中国政法大学出版社1998年版,第109页。


[3] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年9月第2版,第181页。


[4]《依法保护当事人合法权益 促进建筑市场健康发展 最高人民法院发布建设工程司法解释(二)》,中国法院网网站,访问地址:

https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3641352.shtml,最后访问日期2020年8月26日。


[5] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第111页。


[6] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第491页。


[7] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第499页。


[8] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第370页。


[9] 王利明:《论合同的相对性》,《中国法学》,1996年第4期。


[10] 为便于讨论,本文尚仅探讨单层转包、违法分包的情形,即由发包人发包给承包人,再由承包人转包或者违法分包给实际施工人的典型情形;对于未以书面形式签订而以口头或者其他形式订立或者事实上成立的建设工程施工合同关系,也属于本文的讨论范围。


[11] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第516页。


[12] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第115页。


[13] 徐寅哲:《【建纬观点】挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼的僵局之惑》,微信公众号《建纬律师》2019年11月21日文,最后访问日期2020年8月30日。


[14] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第501页。


[15] 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程建设工程司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第512页。


[16] 徐寅哲:《【建纬观点】挂靠情形下实际施工人提起针对发包人诉讼的僵局之惑》,微信公众号《建纬律师》2019年11月21日文,最后访问日期2020年8月30日。