自2019年3月15日《外商投资法》发布后，我国在过去的一年内密集出台了一系列配套的外资监管新规定。随着2020年1月1日起《外商投资法》正式施行，新的外资监管制度初步建立。

对于有关新法规和监管制度，在互联网上可以找到大量的评述和分析文章，为了便于我们的客户尽快对新外资监管体系有总体性了解，并对关键性信息加以掌握，我们准备了下述的实务问答，从我们团队比较熟悉的投融资业务领域，对客户可能关心的一些问题，进行了简要梳理，仅供参考：

一、截至目前，新的外资监管法规体系有哪些主要的新法规

1、《中华人民共和国外商投资法》（“外资法”）

2、《中华人民共和国外商投资法实施条例》（“实施条例”）

3、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（“2019负面清单”）

4、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）》（“自贸区2019负面清单”）

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（“外资司法解释”）

6、《外商投资信息报告办法》（“报告办法”）

除了上述主要的新法规外，还有一些中央和地方颁布的配套性规定及地方实施办法，此外，商务部和一些地方政府在2019年也相应的出台规定，逐步废止了一系列的部门规章和规范性文件，在此不再一一罗列。

由于目前的外资监管新法规还主要是重大的原则性规定，预计在未来一段时间，各部委和各地还会逐步出台一系列配套规定，一方面逐步废止一些现行的与新法规不一致的规定，另一方面也会进一步细化实务操作细节。

二、在新的外资监管体系下，哪些政府部门将负责外资监管

在原先的外资监管体系中，商务主管部门负责外商投资企业的审批和备案，是外资监管的核心部门。鉴于新外资监管体系遵循“国民待遇”原则，外商投资企业的设立及变更原则上将与内资企业享受同等待遇，均适用《公司法》或《合伙企业法》的规定，商务主管部门退居二线，仅负责负面清单的制定、外商投资信息报告制度的执行以及外商投资企业的投诉事宜。

在《外资法》施行后，主要负责外资监管的政府部门包括：

1、市场监督管理部门：负责企业注册登记、负面清单监管、经营者集中申报（总局）；

2、发改委：负责规定项目核准或备案（内外资基本一致）、负面清单监管、国家安全审查；

3、行业主管部门：负责特定行业项目的核准、负面清单监管；

4、商务主管部门：负责负面清单制定、外商投资信息报告、企业投诉。

三、《外资法》适用于哪些投资者，台港澳投资者是否使用？

1、外国投资者包括外国的自然人、企业或其他组织；

2、外国投资者可以和中国的自然人或企业共同设立外商投资企业；

3、港澳投资者在内地投资，参照《外资法》和《实施条例》；

4、台湾投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定；未规定的事项，参照《外资法》和《实施条例》；

5、定居在国外的中国公民（绿卡华侨）在中国境内投资，参照《外资法》和《实施条例》；

6、外商投资企业在中国境内再投资，适用《外资法》和《实施条例》。

特别需要说明的是，中国公民境外企业返程投资也受《外资法》调整。

四、新制度下的外商投资企业，与原来的三资企业有哪些主要区别

新的外商投资企业基本适用《公司法》和《合伙企业法》，与内资企业的架构一致，在为期五年的过渡期后，存量外商投资企业也将调整为内资企业架构。相比于原先的三资企业，新的外商投资企业主要有以下一些变化：

1、外资最低持股要求：外资25%的最低持股要求不复存在；

2、最高权力机关：统一为股东会；

3、重大事项的表决机制：从全体董事的一致同意，变更为标准的2/3表决权的股东同意；

4、董事任免：统一为股东会任免；

5、董事会会议法定人数：改为股东自行确定；

6、董事任期：统一为不超过三年；

7、法定代表人：从董事长调整为董事长、执行董事或总经理；

8、股权转让限制：统一为其他股东半数同意（不同意的需要行使优先购买权）；

9、技术转让要求：不再进行强制性技术转让；

10、注册资本计价货币：可自由选择人民币或外币。

需要提醒的是，外商投资合伙企业正式成为外商投资企业可以选择的企业类型，除了负面清单规定了有股权要求的领域不得成立外商投资合伙企业外，其他领域可以根据《合伙企业法》设立外商投资合伙企业，其组织架构和要求遵循《合伙企业法》的规定。

另外，原先的三资企业通过投资总额与注册资本之间的差额（投注差）来核定外债额度，2016年又开始试行全口径跨境融资宏观审慎管理模式（全口径模式）来综合计算外债额度，三资企业可以选择通过全口径模式来核定外债额度，在《外资法》施行后，外商投资企业如何核定外资额度，可能会出台新的规定，目前还不明确。

五、《外资法》施行后，10号文还适用吗？VIE模式还适用吗？

关于10号文（《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年6月22日修订）的适用问题：

1、根据原先的10号文，外资并购境内企业需要办理审批和登记手续。

2、根据2016年10月8日颁布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及2017年7月30日颁布的《商务部关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>》，不涉及特别监管或关联并购的，改为备案管理。

3、《实施条例》施行后，外资并购不再需要备案，仅在办理被并购企业变更登记时需要提交外商投资初始报告。

4、10号文目前尚未废止，其中关于外资并购的一系列要求，包括评估要求、价款支付、出资时间限制等，已经与新的外资监管要求不匹配，但还不清楚在实践中如何处理。

5、10号文目前尚未废止，特别是“关联并购”（ “境内公司、企业或自然人以其在境外合法 设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”）需要商务部审批规定也并未取消，《2019负面清单》也明确关联并购按照现行规定办理。

关于VIE模式的适用问题：

1、《外资法》草案曾明确规定，境外企业控制的境内企业“视同外国投资者”，并规定外国投资包括间接控制模式，同时规定受中国投资者控制的外国投资者可在申请限制行业的投资时，申请视为中国投资者的投资。

2、正式颁布的《外资法》删除了上述规定，第2条规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动。”

在现行《外资法》的框架下，考虑到“中国公民境外企业返程投资”及“外商投资企业再投资”都受《外资法》调整，讨论VIE模式的适用性，主要涉及的问题就是：通过VIE模式控制内资企业，是否属于《外资法》规定的“间接投资”。我们认为，目前的外资监管规定对此仍然有意采取了模糊处理的方式，仅通过“间接”二字做了兜底规定，为未来监管留出空间。

由此可见，目前来看，截至目前，外资监管新规并未实质性影响VIE模式的适用。反而，随着外资监管新规的施行，在VIE模式下设立原先的WFOE时，享有了更多的便利，在选择企业类型、登记设立、组织架构、公司治理、外汇进出等多方面都比原先更为便利，在建立控制结构时，由于外商投资企业的国民待遇，也更加具有可操作性。当然，对于外资监管的后续立法进程，我们需要保持高度关注，一旦“间接投资”的兜底条款适用到VIE模式，则会实质性影响到VIE模式的适用。

六、《外资法》施行后，外商投资企业境内再投资如何处理？

1、如前所述，外商投资企业境内再投资（包括直接投资或股权受让模式），适用《外资法》及《实施条例》，仍然受限于外资准入限制。

2、外商投资企业境内再投资，原则上不再需要事先审批或备案，而直接根据《外资法》及《实施条例》办理注册登记，但同时需要完成外商投资信息报告。

3、外商投资企业境内再投资不再需要满足任何前提性条件（负面清单除外）；

4、外商投资企业可以使用外汇资本金进行境内再投资，允许进行“原币划转模式”或“结汇人民币模式”的再投资。

5、需要特别注意的是，根据相关外汇监管规定，境内机构（目标公司或股权转让收款方）资本项目外汇及其机会所得人民币资金，仍然受到使用限制，需要放在外汇资本金账户（“原币划转模式”）或结汇待支付账户（“结汇人民币模式”），仅可用于自身经营范围内的经常项下支出或法定允许的资本项下支出，不得随意使用，而且还需事前逐笔向银行提交使用申请。

七、《外资法》施行后，外商投资企业投资者之间的合同约定如何处理？

《外资法》施行之前，三资企业（特别是中外合资企业）的投资者之间的合同通常包括相关的合资合同、股东协议、股权转让合同等，受制于原先的外资监管体制中的审批、备案、登记等一系列监管要求，这些合同的效力通常会受到是否经主管部门批准或登记的影响。《外资法》颁布后，最高院同步颁布了《司法解释》，明确规定了相关合同的效力问题：

1、投资合同的定义：外国投资者因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括：设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。

2、负面清单之外领域的投资合同：合同效力不受行政主管部门批准登记的影响；

3、负面清单禁止投资领域的投资合同：无效；

4、负面清单限制投资领域的投资合同：违反限制性准入特别管理措施，无效；满足限制性准入特别管理措施，有效。

除了上述内容外，《外资法》和《实施条例》的施行，还会影响许多其他涉及外商投资企业的领域。由于外商投资企业全面国民待遇化，现行法律法规很多原先专门为外商投资企业设置的限制和要求，理论上都要逐步取消，受限于本文的篇幅，我们不对具体问题做展开讨论。

此外，《外资法》和《实施条例》还涉及了诸多外商投资保护的内容，包括：政府规范性文件必须公开、加强外商投资知识产权和商业秘密的保护、政府需要对其作出的承诺负责等，我们在此也不再做详细介绍。

我们将密切关注配套法律法规和政策的变化，并随时与我们的客户保持沟通和更新。如对本文讨论的问题有进一步的意见或对外资监管的其他方面有进一步的问题，我们随时欢迎联系和讨论。