¨非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪业已成为我国刑事司法领域备受关注的、重点惩治的犯罪。综观实务，该二罪的单位犯罪直接责任人员、共犯的认定抑或共犯成立范围的界定，存在不少疑难争议问题。

¨须从三个方面合理控制非法集资犯罪直接责任人员和共犯的成立范围：准确界分单位经营行为与单位犯罪行为，正确区分对单位犯罪的单纯认识与对参与共犯的主观故意，区别对待客观中立行为与犯罪帮助行为。

在互联网信息技术和企业公司化背景下，非法集资犯罪呈现出单位犯罪、共同犯罪居多的发展趋势。由于大多以单位经营活动为外衣、各共犯共同协力于犯罪行为与结果，使得当下的非法集资犯罪涉众面广、犯罪数额巨大、社会危害极大。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪业已成为我国刑事司法领域备受关注的、重点惩治的犯罪。综观实务，该二罪的单位犯罪直接责任人员、共犯的认定抑或共犯成立范围的界定，存在不少疑难争议问题。合理控制其共犯的成立范围，既是有效实现刑法目的的切实需要，也是体现保障人权机能的必然要求。笔者认为，秉持责任主义原则和构成要件原理，必须从以下三个方面合理控制非法集资犯罪直接责任人员和共犯的成立范围：

一、准确界分单位经营行为与单位犯罪行为

实务中，涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的单位，多为公司，但法律性质各有特点。对此首先需要注意，应当将以单位名义实施非法集资、违法所得全部或大部分归属于个人的情形排除在单位犯罪形态之外。此外，如果公司在设立时目的就在于进行违法犯罪（包括但不限于非法集资），或者虽然成立之初尚无违法犯罪目的，但成立之后主要进行的是违法犯罪活动，对于此种情况下的非法集资犯罪，也不应认定为单位犯罪，而宜对相关直接责任人员以个人犯罪的共同犯罪论处。当然，有的公司仅仅在设立时采取虚报注册资本等虚假手段骗取公司登记，成立后主要从事正当经营活动的，其实施非法集资行为的，仍宜以单位犯罪论处。判断公司主要活动是正当经营活动还是违法犯罪活动，应当综合考查公司行为的合规性、资金来源是否合法、资金流向是否正当等因素。公司同时存在正当经营活动和违法犯罪活动的，应当比较两者各占资金比例、投入人力物力、正当经营活动社会效果与违法犯罪活动社会影响，综合作出判断。在正当经营活动和违法犯罪活动发生竞合、难以对主要活动性质作出判断的时候，本着事实存疑有利于被告的原则，宜认定为以从事正当经营为主要活动。以正当经营为目的而设立、且设立之后主要从事正当经营活动的公司涉嫌非法集资犯罪的，在认定单位犯罪、把握直接责任人员及其共犯范围时，则应当认真辨析经营行为与犯罪行为：第一，对于公司高级管理人员是否属于单位犯罪中的直接责任人员，应当以其在单位非法集资犯罪意志形成、单位非法集资犯罪行为实施过程中的实际行为及其作用作为判断的事实基础，而不能仅仅以其在公司经营管理中的职权为认定依据，不得单纯地以行为人在公司经营管理中的作用和地位作为依据来衡量行为人在单位犯罪以及其在各直接责任人员共同犯罪中的作用和地位。更不能以行为人的头衔、职务等形式特征作为认定依据。例如，有的公司中的法定代表人只是挂名，并不实际参与公司经营管理，对于公司的非法集资犯罪活动既未以客观行为参与其中，亦无犯罪故意贯穿其中。此类人员便不应纳入刑事处罚范围。第二，对于主观上缺乏违法性认识的公司高级管理人员和一般从业人员，不应将其所实施的、主观上没有犯罪故意而仅与非法集资违法犯罪有客观关联的经营管理、从业行为，判断为犯罪行为。例如，在相当多的单位非法吸收公众存款和集资诈骗案中，犯罪故意贯穿于前后相连的资金募集、资金投放、资金回笼等经营环节，每个环节均由相对独立而又互相联系的业务部门为主体加以推进，每个环节的业务相互配合、相互衔接才得以实施和完成犯罪。对此，应当立足于行为人自身的知能水平、以其专业知识背景和从业经历以及是否受过行政处罚、刑事追究等因素作参考，进行违法性认识的判断。只有当行为人认识到自己的行为违反有关金融法律法规、其行为系犯罪整体之部分时，才有理由将其作为直接责任人员予以认定。

二、正确区分对单位犯罪的单纯认识与对参与共犯的主观故意

在涉嫌非法集资犯罪的单位中，对本单位犯罪行为有所认识的从业人员，并非都有犯罪故意，从而应当作为直接责任人员承担刑事责任。这是因为，犯罪故意内容除了包括行为人对其行为的性质、后果的认识外，还包括对危害结果的追求或放任意志；对非法集资行为“知而不欲”者无罪。区分对单位犯罪的单纯认识与对参与共犯的主观故意，重点需要把握以下几点：第一，对于起初善意参与到公司经营活动中的，即使其参与公司经营活动行为与犯罪结果具有因果关系，也不得以其无过错的先前参与公司经营行为作为定罪依据。如行为人已经认识到自己行为已成为犯罪整体之一部而仍继续从事经营管理或从业活动，则自此始行为人具有犯罪故意，根据其在单位犯罪中的作用和地位，可以认定为直接责任人员，对具有犯罪故意之后的单位犯罪事实部分承担责任。实务中应当避免片面强调客观因果关系判断而忽视主观意志因素认定的错误倾向。第二，除公司经营组织者、领导者外，善意参与公司经营的行为人，不应因其在发现单位犯罪行为后之单纯的不退出、不放弃公司经营管理或从业而成立犯罪，善意参与人也不具有阻止他人组织、领导、实行、帮助公司非法集资犯罪的义务，更不具有因不履行该等义务而成为单位犯罪之直接责任人员及共犯的合理性。例如，行为人善意入股公司成为股东，此后从未参与公司实际经营管理和具体从业，后公司非法集资，行为人知情后，出于收回投资本金和适当收益的考虑，并未退出股权，也没有阻止公司管理层和其他股东停止非法集资的意思表示和行为。此种情形下，只要行为人没有积极作为方式的组织、领导、实行、帮助行为，出于期待可能性的考量，对行为人就不应追究刑事责任。否则，违背责任主义要求和犯罪构成原理。

三、区别对待客观中立行为与犯罪帮助行为

单位非法集资犯罪利用、借助互联网信息、金融、法律等专业技术手段，已成为普遍现象。例如，互联网平台作为涉嫌非法集资犯罪的公司发布募资宣传资料、发售虚构基金、委托理财的技术支撑；金融合规审查、财务会计结算、法律风险防范专业成为公司开展业务的技术服务保障，等等。根据刑法规定，个人或单位利用信息网络实施相关犯罪的，依照各该犯罪的规定定罪处罚；对于个人或者单位明知他人利用信息网络实施包括非法集资在内的犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，则成立帮助网络犯罪活动罪。因此，从系统解释的角度出发，涉嫌非法集资犯罪单位之内部专业技术服务人员，如网络维护人员、合规审查人员、法律顾问等，不能被视为相对于非法集资犯罪单位而言的“他人”。这些单位内部专业技术服务人员所提供的服务行为，如果系在非法集资犯罪故意的支配下所为，应视为其他直接责任人员非法集资犯罪的帮助行为。对行为人是否亦同样认定为单位犯罪的直接责任人员，应当综合考量其行为对非法集资犯罪实行和完成的作用大小。

由于从性质上看，网络服务技术主要服务于社会正常生产、生活，因此，在评价专业技术服务人员是否成立非法集资犯罪的帮助犯时，应全面考查行为人具有违法性认识及帮助的故意。对行为人违法性认识及犯罪故意的判断，同样应当着重考量行为人的专业背景、教育培训经历、工作经验等因素。在无确实充分的证据证明这种主观因素时，不得推定行为人具有犯罪的故意。即使专业技术为非法集资犯罪起了较大作用，行为人也不具有证明自身无违法犯罪意识的责任。