—以各地法院司法裁判观点为例

根据期货相关法律法规规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。

实践中，部分非法机构打着互联网金融的旗号，非法设立期货交易平台，组织类期货交易，利用各种手段和渠道，吸引投资者参与非法期货活动。也有个别经地方政府批准设立的交易场所，违背国家相关规定和政府批准时的要求，采取集中交易方式进行标准化合约交易，开展非法期货活动。

那么，投资者参与非法期货交易后发生亏损，是否可以在不经过行政机关对非法期货交易定性的情况下，直接通过民事诉讼方式维权？

观点一：部分法院认为，涉及相关的期货交易形式是否符合法律规定，应先经行政机关定性，具有行政管理性质，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

比如，四川高院在（2020）川民申2744号民事裁定书中认为，本案系彭某芝因使用大连再生资源交易所有限公司（下称“大交所”）提供的交易平台进行交易而产生的纠纷，目前大交所及其开展的业务处于国务院及中国证监会要求进行的行政清理整顿阶段，而行政清理整顿目前尚未结束。《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条规定，“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定”。虽然根据《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二十一条的规定，法院审判与行政机关“清理整顿”并非相互排斥的关系，但本案中，彭某芝虽提出大交所存在非法期货交易，并无证据表明相关部门对“大交所构成非法期货交易”作出过认定。故此，对于非法期货交易行为的认定由相应行政机关作为主体予以明确后，再确定是否属于人民法院民事案件受理范围并无不当。

（2019）冀民申656号民事裁定书中，申请人认为，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条并未规定只能由行政机关对非法期货进行认定，亦未排除人民法院的管辖权。依据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》和最高人民法院（2016）民申1002号民事裁定书等生效的法律文书所裁判的内容，人民法院有权宣告非法期货交易或者变相期货经纪合同无效，并对无效的法律后果作出裁判。

河北高院认为，依照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条的规定，商品现货市场非法期货交易活动由国务院期货监督管理机构派出机构负责认定，再审申请人主张被申请人永瑞公司从事非法期货交易活动，不属于人民法院受理民事案件的范围。

观点二：也有法院认为，法院对涉及交易场所的非法期货交易案件应当予以审理而无需先经行政机关定性。

比如，最高院在（2019)最高法民再415号民事裁定书中认为，民事争议同时涉及行政机关对于相关问题的处理，人民法院对于民事案件应否受理，是否应当依据相关行政机关作出行政决定后再行决定是否受理，应当依据《民事诉讼法》第一百一十九条和第一百二十四条进行判断。

相关的期货交易形式是否符合法律规定，行政机关自有权对于该经营形式进行定性，但是这一定性是否属于行政机关独有的权力，且在行政机关未予定性前，人民法院应否受理此类民事案件，则并无法律作出规定。人民法院可以依据相关法律、行政法规和部门规章对于相关经营形式进行定性，并对相关民事案件进行审理。

信阳中院在（2020）豫15民终823号民事判决书中认为，原审对双方的交易形式进行了审查，并得出双方交易标的物并非案涉货物的所有权，而是通过交易中价格的涨跌获得收益的结论，认定案涉交易行为与期货交易的特征相符并无不当。依据《期货交易管理条例》之规定，期货交易应当经相关部门审批，并在规定场所内进行，因上诉人南商所没有相应的资质，一审认定其与刘某之间的合同应为无效合同符合法律规定。上诉人认为对于非法期货交易活动的认定是一种行政行为，并不属于人民法院受理民事案件的范围，但无相关的法律依据支持，本院不予采纳。

北京高院在（2018）京民终426号民事判决书中认为，某一特定事实的认定如须经行政前置程序，应当由法律、法规明确规定，否则不应对民事诉讼程序的发起时间、人民法院事实认定权力进行限制。《期货交易管理条例》仅明确了期货监督管理的主管机关，并未明确规定期货违法行为应经行政前置程序认定；《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中仅要求各地证监局对于非法期货交易活动予以查处，亦未明确规定非法期货活动的认定仅能由地方证监局进行。鉴于当前并无任何法律、法规对于非法期货交易应由行政机关先行认定作出规定，故本案无须经过行政前置程序，人民法院有权对包括非法期货交易在内的事实直接进行认定和裁决。

笔者认为，非法期货交易案件的审理，对审判法官具有很高的专业性要求，而一般基层法院的法官很少接触此类案件，无法对非法期货交易进行准确界定。因此，法院在审理非法期货交易活动案件时，如审判人员有足够的专业能力根据《期货交易管理条例》、《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》以及《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》等法律法规对非法期货进行判断，则毋须证监会的认定程序前置，可以直接根据查明的事实判断交易活动的性质；如果审判人员对此类案件缺乏专业经验，则应当向证监局移送认定协作请求，并把认定结果作为一项重要的参考依据来看待。

为保护当事人的诉讼权利，法院应避免既不移送认定，又不对交易活动的性质进行研判，直接以“非法期货交易行为的认定由相应行政机关作为主体予以明确后，再确定是否属于人民法院民事案件受理范围”为由，驳回当事人的诉讼请求。