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《企业破产法》修改建议稿与理由(管理人建议稿)(三)

作者:申林平 2021-10-142096

主编简介:申林平,法学博士,锦天城(北京)律师事务所合伙人,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员,美国加州大学洛杉矶分校法学院(UCLA School of Law)访问学者。出版有《上市公司破产重整原理与实务》等专业书籍;译著《美国破产法典》。


创作团队成员还有胡玉斐(副主编);编委:孔金标、杨箐妍、王璐琰、刘学旺、钟颖、李厚文、张高、宗士才、傅莲芳、贾丽丽、吴少卿。


第六章 债权申报


第六十五条 人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。


第六十六条 人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,除本法另有规定外,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。

债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债权人因不可归责于自身的事由未申报债权的,应当在该事由消除之日起十日内申报债权。


第六十七条 在人民法院确定的债权申报期限内,债权人非因不可归责于自身的事由未申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。

前款规定的债权人,在债权申报期限内未申报债权的,可以在破产财产最后分配时或者重整计划执行完毕前补充申报;但是,此前已分配或者执行完毕的部分,不再对其补充分配。

因审查和确认补充申报债权产生的费用,由补充申报的债权人承担。


第六十八条 未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息,担保债权自人民法院受理破产申请之日起也停止计息。


第六十九条 附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。


第七十条 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以直接向人民法院提起诉讼。

在个人破产案件中,债务人依法应当承担的赡养费、抚养费、扶养费无需申报,由管理人根据债务人提供的信息调查核实后,予以公示。


第七十一条 债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。


第七十二条 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。


第七十三条 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。


第七十四条 连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权,并如实说明已申报情况、相关破产案件信息和已获清偿的金额。


第七十五条 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。


第七十六条 债务人是委托合同的委托人,被裁定适用本法规定的程序,受托人不知该事实,继续处理委托事务的,受托人以由此产生的请求权申报债权。


第七十七条 债务人是票据的出票人,被裁定适用本法规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权。


第七十八条 管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,并编制债权表。

债权表和债权申报材料由管理人保存,供利害关系人查阅。


第七十九条 依照本法第七十八条规定编制的债权表,应当提交第一次债权人会议核查。

债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认。

债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。


第七章 债权人会议

第一节 一般规定


第八十条 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。

债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。

对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法第八十二条第一款第八项、第十一项规定的事项不享有表决权。

债权人可以委托代理人出席债权人会议,行使表决权。代理人出席债权人会议,应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。中国境外的债权人委托代理人出席债权人会议的,应当提交经公证认证的授权委托书原件或复印件,或者提交由境外债权人或其代表人在中国境内签署的、经中国公证机构公证的授权委托书。

债务人有职工和工会的,债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。


第八十一条 债权人会议设主席一人,由人民法院从有表决权的债权人中指定。

债权人会议主席主持债权人会议。


第八十二条 债权人会议行使下列职权:

(一)核查债权;

(二)监督管理人;申请人民法院更换管理人;审查管理人的费用和报酬;

(三)授权管理人在一定额度内处分债务人的财产和财产权益;

(四)选任和更换债权人委员会成员;

(五)决定继续或者停止债务人的营业;

(六)审议通过豁免财产清单;

(七)通过重整计划;

(八)通过和解协议;

(九)通过债务人财产的管理方案;

(十)通过破产财产的变价方案;

(十一)通过破产财产的分配方案;

(十二)审议通过债务人预期收入分配方案;

(十三)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。


第八十三条 第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。对于债权债务关系复杂的破产案件,经管理人申请,人民法院审查后可准许延期召开。

以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

债权人会议可以通过网络方式召开,债权人可以选择网上投票或现场投票,网上投票形成的表决结果与现场投票形成的表决结果具有同等法律效力。


第八十四条 召开债权人会议,管理人应当提前十五日通知已知的债权人。


第八十五条 债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定该决议无效。

债权人认为债权人会议的决议损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。


第八十六条 本法第八十二条第一款第九项、第十项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。

本法第八十二条第一款第十一项所列事项,经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定。


第八十七条 债权人对人民法院依照本法第八十六条第一款作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。


第二节 债权人委员会

第八十八条 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成,个人破产案件的债权人委员会不要求职工代表或工会代表参加。债权人委员会成员不得超过九人。

对于金融权重比重较高、金融债权人人数众多的企业,可以由金融监督管理部门牵头组织或自行发起设立金融债权人委员会。

跨境破产案件中债权人会议选任的债权人代表中应当有外国债权人代表,外国债权人代表原则上由外国管理人担任。

债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。


第八十九条 债权人委员会行使下列职权:

(一)监督债务人财产的管理和处分;

(二)监督破产财产分配;

(三)提议召开债权人会议;

(四)债权人会议依据第八十二条第一款第二项、第五项规定,委托债权人委员会行使的其他职权。

债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在五日内作出决定。


第九十条 管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:

(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让;

(二)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;

(三)全部库存或者营业的转让;

(四)借款;

(五)设定财产担保;

(六)债权和有价证券的转让;

(七)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;

(八)放弃权利;

(九)担保物的取回;

(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

未设立债权人委员会的,管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。


第八章 重整

第一节 预重整

第九十一条 债务人进行预重整的应当向所在地法院备案,人民法院经初步判断债务人符合本法第二条规定的,应当予以登记,并出具备案通知书。

预重整应当遵循市场规律,坚持依法、自治、公开、高效、司法适度介入原则。


第九十二条 本法所称预重整期间指预重整经过人民法院登记备案之日起至预重整程序终结或者人民法院批准重整之日止。

预重整期间内,债权人的合法权益不受影响,但是当事人另有约定的除外。


第九十三条 预重整期间,债务人应当及时与债权人或者担保权人积极协商,争取债权人或担保权人在预重整期间暂缓对债务人财产的执行,暂缓执行期间不得损害因债权或者担保权暂缓执行产生的债权利息。

可能因利害关系人的行为或者其他原因影响预重整程序依法进行的,债务人、债权人或者临时管理人可以向人民法院申请对债务人的全部或者部分财产采取保全措施,人民法院应当对债务人财产保全的申请予以审查并作出裁定。

债权人申请的,人民法院可以要求其提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。申请有错误的,申请人应当赔偿债务人因保全所遭受的损失。


第九十四条 预重整中存在下列情况之一,债务人应当与债权人协商聘任临时管理人予以协助:

(一)债权人人数众多;

(二)债权债务关系复杂;

(三)职工安置数量较大;

(四)事关社会公共利益。

临时管理人一般应从本市管理人名册中选聘;案情特别复杂、在本省或者全国范围内有重大影响的,也可以在外省、市管理人名册中协商聘任。

临时管理人由债务人与主要债权人协商聘任,协商不成的,人民法院应当通知破产事务管理部门五日内提出临时管理人人选;破产事务管理部门提出人选后,人民法院应当在五日内作出指定管理人的决定。

债务人应当将聘任的临时管理人报人民法院备案。


第九十五条 预重整期间,临时管理人发现下列情形之一的,应当及时向人民法院报告,并载明查明的事实和理由,人民法院经审查可以决定终结预重整程序:

(一)债务人不具有重整原因;

(二)债务人不具有重整价值;

(三)债务人不具有重整可能;

(四)债务人具有可能影响预重整正常进行或者可能严重损害债权人利益的情形;

(五)债务人拒不履行本法规定的义务,导致预重整目的无法实现;

(六)债务人无法支付预重整必要费用,且无人垫付;

(七)债务人与债权人无法协商形成预重整方案。

具有上述第四种情形时,临时管理人未及时申请的,债权人可以依照本法相关规定向人民法院申请终结预重整程序。债权人申请终结债务人预重整的,应当提交初步证明材料。


第九十六条 预重整期间,经人民法院许可,债务人可以出于持续经营的需要而借款,该借款可以可以列入共益债务优先清偿。债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物已为其他债权人设定抵押的,按照其他法律规定的顺序清偿。

债务人在预重整期间融资或者为融资抵押的,应当由临时管理人进行融资必要性审查,并经临时债权人委员会同意。


第九十七条 预重整方案由债务人与债权人、出资人、意向投资人等利害关系人协商制定,债务人也可以委托临时管理人代为制定。预重整方案应当包括债权分类、债权调整和清偿、出资人权益调整、职工安置方案、债务人治理和经营以及其他有利于债务人重整的协议。


第九十八条 债务人与主要债权人等利害关系人协商拟定预重整方案后,可以召集已知债权人,对预重整方案进行表决,或者以书面方式征求债权人的意见。预重整方案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行预表决,或者以书面方式征求出资人的意见。

债务人已分别与债权人、出资人协商签订了协议,且协议内容已经纳入预重整方案的,有关债权人、出资人可不参与预重整的表决或出具书面意见。


第九十九条 债务人在预重整工作完成时应当出具预重整工作报告,选任临时管理人的,由临时管理人出具该报告。预重整工作报告应当包括以下内容:

(一)债务人的基本情况;

(二)债务人出现经营或财务困境的原因;

(三)债务人的资产、负债状况;

(四)债务人的生产经营状况;

(五)预重整方案主要内容以及债权人的意见;

(六)预重整期间收支情况;

(七)债务人重整价值和重整可行性的分析意见;

(八)进行重整的潜在风险及相关建议;

(九)应当披露、报告的其他情况。


第六章 债权申报

第六十五条 债权的申报


【法条原文】

第四十四条 人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。


【修改条文】


【新增条文】


【典型案例】

深圳市利盛通实业有限公司、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司普通破产债权确认纠纷案(2019)最高法民申2565号

2012年1月9日,凯通公司与中铁公司签订《帝豪国际花园工程施工合同》,约定由中铁公司承包帝豪国际花园工程,合同价款约6亿元,工期1095天。2013年3月5日,双方签订《补充协议》,约定如因欠付工程款引发纠纷,由武汉仲裁委员会仲裁解决。合同签订后,中铁公司对项目进行了施工建设。2015年8月17日,武汉仲裁委员会受理了中铁公司与凯通公司建设工程施工合同纠纷案。2017年4月30日,中铁公司与凯通公司签订《结算协议书》,双方就工程结算及付款问题达成一致意见。2017年6月16日,武汉仲裁委员会根据双方的调解意见制作了调解书,主要内容如下:1.解除《帝豪国际花园工程施工合同》及《补充协议》;2.中铁公司已完成的工程结算价款为3.59亿元;3.截止2016年12月31日,凯通公司欠付工程款122268501.8元,欠付中铁公司停窝工期间所产生的工人工资、设备租赁和安全防护等费用支出49436498.2元;4.中铁公司对工程欠款享有优先受偿权。

2017年1月22日,汤某、王某某等以凯通公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向河源市中级人民法院申请破产重整。2017年5月11日,该院作出(2017)粤16破申1号民事裁定,受理了凯通公司的重整申请。2017年5月23日,该院作出(2017)粤16破1-1号民事裁定,准许凯通公司重整,并指定广东东江勤诚律师事务所担任管理人。债权申报期间,利盛通公司、中铁公司均向管理人申报了债权,管理人确认利盛通公司享有抵押担保债权517504695.47元,确认中铁公司享有工程款优先债权122268501.8元。利盛通公司认为中铁公司不享有优先债权并向管理人提出异议,管理人复核后对其异议未予认可,利盛通公司遂提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定,债务人在进入破产程序的情况下,其相关的诉讼和仲裁程序均应中止,由代表全体债权人利益的管理人接管债务人财产后,相关程序方可继续进行。该规定旨在确保管理人能够履行职务,避免在诉讼或仲裁中的财产处置偏颇。但若在破产申请被受理后未及时中止与债务人有关的诉讼或仲裁程序,经管理人审查形成的判决书、裁定书或仲裁调解书后未对法院或仲裁庭审理表示异议的,原判决书、裁定书或调解书依旧有效。本案所涉的仲裁在一审法院破产申请受理后,未中止待破产管理人接管财产,其程序与上述法条的规定不符。然而,根据原审查明的事实,凯通公司的管理人在仲裁调解书送达后,对相关程序、实体问题进行了审查,并未表示异议,其在中铁公司据此申报优先债权时,认可享有优先债权的工程款范围仅为本金部分的金额122268501.8元。因此,本案所涉仲裁在程序上虽有不当,但管理人已经履行了职责,避免程序瑕疵造成实体上的错误,因此,原审法院认定武汉仲裁委作出的案涉仲裁调解书有效,并无不当。


【域外经验】

《美国破产法典》[1]第501条规定债权人或契约受托人可以提交债权证明,证券持有人可以提交权益证明;若债权人没有及时对此项债权提交证明,与债务人共同对该债权人负责的实体,或为该债权提供担保的实体可以提交该债权证明;如果债权人没有及时地对此项债权提交证明,则债务人或受托人可以提出该债权证明。《美国破产法典》第502条还就债权或权益的确认作出了规定,规定了不得被确认的债权或债权金额,如债权金额超过律师所提供的服务的合理价值的部分等。

根据《香港破产条例》[2]第三十四条的规定,可申报的债权包括合约行为、侵权行为、许诺行为和违反信托行为产生的债权,而罚款或罚金不属于可申报的债权。

《新加坡破产法》[3]第八十七条规定,可申报的债权包括受破产令约束的债权以及破产令日期前产生的利息债权、因合同行为,承诺行为,违反信托行为,侵权行为等产生的债权。

《德国破产法》[4]第174条规定,申报债权必须以书面形式提出申请并提交证明文件,同时还规定债权申报存在债权等级之分,低等级债权只有在破产法院特别要求下才能提出债权申报申请。


【学者观点】

韩长印教授认为:破产债权是债权人在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权,形式上是指经依法申报确认并得以就破产财产获得清偿的可强制执行的债权,实质上是指基于破产程序启动前的原因成立的财产上的请求权。[5]王欣新教授认为:破产债权是因破产程序启动前原因成立的,经依法申报确认,并得由债务人财产中获得清偿的可强制执行的财产请求权。同时,破产债权具备以下特征:(1)因破产程序启动前原因成立;(2)破产债权是财产上的请求权;(3)破产债权是可以强制执行的债权;(4)须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权。[6]付翠英教授认为:破产债权的申报是破产债权实现的前提,债务人在破产程序下清偿债务依赖于破产法的概括执行功能,概括执行功能所要求的债权统一性的实现又有赖于债权申报、调查和确认制度。[7]


【编者说明】

债权人的利益保护一直是破产法理论和实务重点关注的问题,当债务人资不抵债、无法全部清偿债务时,更需要规范债权人行使权利的方式,确保各方主体利益的平衡。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五、第六十一条以及后续出台的破产法司法解释列举了哪些属于破产债权、哪些不属于破产债权,由于无法穷尽列举破产债权的种类,因此《企业破产法》第四十四条规定人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人依照本法规定的程序行使权利。“受理破产申请”时间点明确,有助于在实务中明晰有权主张债权的债权人的范围。破产债权的范围在法律中明确规定是人民法院受理破产申请时所享有的债权,同时也有例外情形:《企业破产法》第五十三条规定管理人或债务人依照本法规定解除合同的,即使解除行为在受理破产申请之后,合同当事人有权以合同解除损害赔偿请求权为由申报债权;《企业破产法》第五十四条规定债务人是委托合同的委托人破产时,善意的受托人继续处理委托事务的有权申报债权;《企业破产法》第五十五条规定债务人是票据出票人破产时,票据付款人继续付款或者承兑的有权申报债权。本法规定的程序是指债权人通过破产重整、和解、清算等程序实现债权,破产申请受理前的民事诉讼程序、执行程序等均中止。但根据相关的司法判例可以发现,若破产申请受理前的诉讼、仲裁等程序尚未中止并审理形成判决书、裁定书或调解书,经管理人依法审查后并没有表示异议的,该判决书、裁定书或调解书依旧有效,因为相关法律文书作出的债权认定合法有据,未产生偏颇清偿,于全体债权人公平。


六十六条 债权申报期限


【法条原文】

第四十五条 人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。


【修改条文】

第六十六条 人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,除本法另有规定外,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。

债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债权人因不可归责于自身的事由未申报债权的,应当在该事由消除之日起十日内申报债权。


【新增条文】


【学者观点】

王欣新教授总结了各国破产法对债权申报期限的规定方式,概括起来为两种:一是规定固定的申报期限,所有案件一体执行;二是规定弹性申报期间,由法院裁量确定具体案件的申报期间。[8]韩长印教授认为:债权申报需遵守一定的期限限制,我国现行《企业破产法》采取法院酌定债权申报期限的立法例,债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不少于30日,最长不超过3个月。[9]汤维建教授研究发现有些英美法系国家根据债权人不同的债权申报目的规定不同的申报期限:若债权人为了参加第一次债权人会议,应当于召集会议通知上确认的时间之前申报;若债权人第一次会议未能申报而期待在下一次会议上申报,债权人应当于下一次会议召开之前的24小时内申报;若债权人为了参加破产分配,债权人应当于破产分配通知确定的期间内申报。[10]最高人民法院民二庭王东敏法官认为:人民法院设定破产期限主要考虑的因素有债务的规模、职工人数、已有和潜在的争议等内容。[11]


【编者说明】

本条是对债权人申报债权期限的规定。债权申报的立法目的在于及时确定债权数额和范围,确保破产程序的积极进行。我国立法规定债权申报期间从三十日至三个月不等,受理破产申请的法院应当在发布受理债务人破产申请公告时一并告知债权申报期限。管理人应当通知已知的债权人在规定期限内申报债权,对于未知的、潜在的债权人,人民法院应当在受理破产申请公告内催促债权人在期限内申报债权。


第六十七条  债权补充申报

【法条原文】

第五十六条 在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。

债权人未依照本法规定申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。


【修改条文】

第六十七条 在人民法院确定的债权申报期限内,债权人非因不可归责于自身的事由未申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。

前款规定的债权人,在债权申报期限内未申报债权的,可以在破产财产最后分配时或者重整计划执行完毕前补充申报;但是,此前已分配或者执行完毕的部分,不再对其补充分配。

因审查和确认补充申报债权产生的费用,由补充申报的债权人承担。


【新增条文】


【学者观点】

王欣新教授认为:基于债权申报的立法目的,破产程序中的债权申报不应具有除斥期间的效力。债权人未在法定或法院制定的申报期间内申报债权的,仍可以在实体问题最终解决之前补充申报。[12]北京市海淀区人民法院邹玉玲法官认为:我国应当区分逾期未申报的原因进而对补充申报制度进行细化,以兼顾公平和效率的需求。对无过错逾期未申报的债权人,应允许其在破产财产最后分配前的任何时候补报;对于有过错逾期未申报的债权人在不影响破产案件进程的情况下在债权调查结束前补充申报。此外,还应当完善重整和和解程序中的债权补充申报制度。[13]


【编者说明】

本条是对债权补充申报的规定。在破产法院指定的申报期限内,债权人没有申报债权的,不得行使《企业破产法》规定的债权人参与破产程序的权利。但是,《企业破产法》也给予了债权人补充申报债权的机会,其中,补充申报的时点分为两种情形:一种是债务人进入重整程序的,债权补充申报要在重整计划执行完毕之前进行;另外一种是债务人重整失败进入破产清算程序的,债权补充申报要在破产财产最后分配前进行,对于已经分配完毕的财产,不再对债权人补充分配。债权人补充申报的费用由补充申报的债权人承担。


第六十八条 附利息债权停止计息


【法条原文】

第四十六条 未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。


【修改条文】

第六十八条 未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息,担保债权自人民法院受理破产申请之日起也停止计息。


【新增条文】


【典型案例】

合肥高新技术产业开发区社会化服务公司、江西赛维LDK太阳能高科技有限公司破产债权确认纠纷案(2018)最高法民再25号

合肥高新、安徽赛维LDK新能源有限公司(以下简称安徽赛维)、合肥赛维、江西赛维、彭小峰在安徽省合肥市中级人民法院(以下简称合肥中院)主持下自愿达成调解协议。2013年4月12日,合肥中院作出(2013)合民二初字第00221号民事调解书,该调解书的内容为:一、各方确认截至2013年3月31日,安徽赛维拖欠合肥高新借款本金10亿元,利息51275221.03元。二、安徽赛维以其持有的合肥赛维100%股权作价12111.1万元抵偿上述债务中等额欠款,将上述股权于本调解书生效之日起转让给合肥高新。三、以上述股权抵偿等额债务后,安徽赛维尚欠合肥高新剩余债务930164221.03元,应于2014年10月15日前偿还。四、若安徽赛维不能按本协议第三条约定偿还债务,合肥高新有权就合肥赛维所有的以下抵押财产优先受偿:1.合高新国用(2011)第15号《国有土地使用权证》项下土地使用权;2.房建合产字第210123614号《在建工程抵押登记证明书》项下的在建工程;3.055108002012201号《动产抵押变更登记书》项下的机器设备。五、江西赛维、彭小峰对本协议第三条约定的安徽赛维的债务承担连带清偿责任。2015年1月19日,合肥中院受理合肥高新对上述调解书的强制执行申请,2015年11月17日,江西省新余市中级人民法院裁定江西赛维破产重整并指定江西省新余市高新技术产业开发区组织成立破产清算组为管理人。合肥高新向管理人申报的债权总额为14.3453209604亿元,管理人认定债权本金930164221.03元,合肥高新主张依据合肥中院(2013)合民二初字第00221号民事调解书享有利息债权204853111.89元,并享有迟延履行期间利息64785937.99元。

最高人民法院经审理认为虽然调解书中未约定利息的计算方法,但债权人仍有权要求加倍计算迟延履行期间的利息。本案中,合肥高新请求确认的迟延履行期间的利息的依据是合肥中院于2013年4月12日作出(2013)合民二初字第00221号民事调解书项下江西赛维对安徽赛维的保证债务。根据该调解书约定的内容,截至2013年3月31日,安徽赛维拖欠合肥高新借款本金10亿元,利息51275221.03元。在安徽赛维以其持有的合肥赛维100%股权作价12111.1万元抵偿上述债务中等额欠款后,安徽赛维尚欠合肥高新剩余债务930164221.03元,应于2014年10月15日前偿还,江西赛维、彭小峰承担连带清偿责任。其后因安徽赛维、江西赛维、彭小峰等均未履行该调解书项下的义务,合肥高新于2015年1月19日向合肥中院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定:“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息,根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。第二条规定:“加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算;生效法律文书确定分期履行的,自每次履行期间届满之日起计算;生效法律文书未确定履行期间的,自法律文书生效之日起计算”。根据上述规定,虽然民事调解书并未约定债务利息的计算方法,合肥高新依法有权要求安徽赛维、江西赛维、彭小峰等向其支付自2014年10月15日债务履行期限届满之日开始起算的加倍部分的迟延履行期间的利息。2015年11月17日,江西省新余市中级人民法院裁定江西赛维进入破产重整程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定:“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。据此规定,该加倍部分的迟延履行期间的利息应当自2015年11月17日停止计算。因本案中并无证据证明安徽赛维、江西赛维、彭小峰在2015年11月17日之前已经实际部分或全部清偿了该930164221.03元的债务,申请人合肥高新关于其所申报的调解书项下未履行的930164221.03元的债务本金为计算基数,以日万分之一点七五的标准,自2014年10月15日至2015年11月17日的加倍部分债务利息合计64785937.99元应予确认为普通债权的申请理由,事实和法律依据充分,本院予以支持。


【域外经验】

破产债权在破产申请受理之后产生的利息该如何处理在外国立法例上经历了一个阶段性变化。德国、日本等国家曾一度主张破产债权产生的利息问题不属于可申报的债权,原因在于一旦将利息视为可申报的债权,相当于要求所有的债权人为债务人的行为承担责任;但随着时代的发展,国际上通行的做法是将破产债权的利息视为可申报的债权,只不过处于较为低等级债权行列。例如,《德国破产法》[14]第三十九条规定,破产程序启动后破产债权产生的逾期付款利息和罚款属于破产债权人的其他债权范围 ;《英国破产法》[15]第328条规定,在优先债务或规定的平等债务被偿付后,才能将剩余余额用于支付该债务在破产开始后未被偿付期间产生的利息;并且优先债务产生的利息与非优先债务产生的利息顺序相同。[16]


【学者观点】

《企业破产法》第四十六条第二款虽明文规定附利息债权进入破产程序后停止计息,但是有学者认为:在破产原因从“债务人不能清偿到期债务”变为“债务人明显丧失清偿能力的可能”,现代破产程序未必停止企业经营,破产重整与破产清算存在明显界限等因素作用下,破产债权停止计息规则丧失正当性;相对而言,应当认可破产程序启动后的债权利息并置于后顺位清偿,实现不同情形下债权人与债务人的利益均衡。[17]

虽然该条明确规定进入破产程序后,主债务人停止计息,但是对于保证人而言是否停止计息法律没有规定,实践中产生了不同的观点。一种观点认为进入破产程序后,主债务人停止计息,保证债权同样停止计息,理由在于保证责任具有从属性,保证人承担的保证责任不能大于主债务的范围,主债务利息的减免,保证债权利息也减免。另外一种观点认为保证债权并不停止计息。韩长印教授曾明确指出:担保物权应当在破产程序开始后计算利息,从破产法第四十六条来说,只要破产程序一开始,原则上利息应该停止计算,但同时也有需要计息的情形,理由包括:首先,担保的目的本身是为了防范破产,如果破产后不计算利息,担保的目的落空;其次,《物权法》第173条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定”。[18]王欣新教授认为:在债务人进入破产程序后,其保证债权不应当停止计息,主要理由有:第一,破产程序中不适用主债务减免从债务随之减免的原则;第二,《企业破产法》第四十六条第二款仅规定附利息的债权停止利息,未规定债务人的保证人在破产程序外的担保债权也停止计息;第三,债务人进入破产程序后,担保债权持续计息并没有损害担保债务人原有权益或不当加重其责任。[19]山东省高级人民法院康靖法官认为:从适用主体的角度看,《企业破产法》第四十六条关于停止计息得规定属于强制性豁免债务履行义务得特别规定,但该规定仅适用于主债务人,对保证人并无约束力,也不适用于保证债权。[20]


编者说明】

破产程序是概括性的债务清偿程序,通过集中的、统一的法律程序确保债权得到公平清偿。尽管有部分学者反对债务人进入破产程序后停止计息,但我国目前立法和司法实践中大多采用停止计息的做法,最主要的考虑在于实现债权人公平受偿。不同债权人约定的计息方式各有千秋,破产程序启动后停止计息有利于维护债权人平等地位,同时能较快将债权份额予以确定化,由此提升破产程序效率。在司法实践中,关于与债权利息有关的争议有二:一是破产申请受理前加倍迟延履行利息能否作为破产债权进行申报,二是主债权停止计息的效果能否及于担保债权。针对第一个争议,《破产法司法解释》(三)第三条规定,破产申请受理后,债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息作为破产债权申报的,人民法院不予确认。但《企业破产法》和相关司法解释尚未明确规定破产申请受理前债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息能否作为破产债权进行申报,引起司法适用的混乱。针对第二个争议更多是理论主流观点与立法规范的不统一,尤其是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十二条明确规定主债务人停止计息的,担保债务也停止计息,由此引发的争议不断。根据保证债务的从属性原则,担保债务所担保的范围不超过主债务的范围,破产程序能否突破保证债务的从属性原则有待理论上的进一步讨论。


第六十九条 附条件、附期限和未决的债权申报


【法条原文】

第四十七条 附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。


【修改条文】


【新增条文】


【编者说明】

本条是对特殊类型债权和在特殊情况下债权申报的规定。由于破产程序的概括性清偿特征,针对一些附期限、附条件的债权,尽管期限或条件尚未成就,但为了保障已知和潜在债权人公平受偿的机会,应当允许附期限、附条件的债权人申报债权。同理,对于破产申请受理后,债权人与债务人之间的纠纷尚处在诉讼或仲裁程序未有最终生效法律文书的,也应当赋予其申报债权的权利。对于最终分配的财产需要予以提存,待期限或条件成就,诉讼或仲裁获得最终生效法律文书时,才对提存份额进行分配。


第七十条 无需申报的债权


【法条原文】

第四十八条第二款 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。


【修改条文】

第七十条 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以直接向人民法院提起诉讼。

在个人破产案件中,债务人依法应当承担的赡养费、抚养费、扶养费无需申报,由管理人根据债务人提供的信息调查核实后,予以公示。


【新增条文】


【编者说明】

本条是对无需申报的债权的规定。《企业破产法》规定职工对债务人的一系列债权,如工资,医疗、伤残补助,基本养老保险费用、基本医疗费用等都不需要向管理人申报,由管理人核查后列出清单予以公示。这条规定体现了对职工利益的保护。该条规定第二款针对自然人破产案件,债务人所须承担的赡养费、扶养费、抚养费等也无需申报,由管理人根据债务人提供的信息调查核实后予以公示,也体现了对弱势群体利益的关怀。尽管这类债权无需申报直接进入到破产程序,但职工仍然享有异议权。职工对管理人公示的债权有异议的,可以要求管理人予以更正;管理人不予以更正的,职工可以直接向受理破产申请的法院起诉。


第七十一条 债权申报的书面说明


【法条原文】

第四十九条 债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。


【修改条文】


【新增条文】


【编者说明】

本条是对债权申报形式的规定。本条规定债权申报必须以书面形式进行,并按照管理人要求提交相关书面申报文件。为了方便破产债权申报工作,通过书面形式申报是必要的环节之一,为后续的债权造册登记等提供便利,也有利于管理人将相关书面文件以备债权人和债权人会议查阅。对于不按照管理人要求提供书面文件的,视为债权人未申报债权,债权人不再享有《企业破产法》规定的债权人参与破产程序的一系列权利。


第七十二条 连带债权人申报债权


【法条原文】

第五十条 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。


【修改条文】


【新增条文】


【编者说明】

本条是对连带债权申报的规定。债权人向管理人申报债权时,如果是连带债权的,应当说明。申报连带债权的,可以由一人代表全体连带债权人申报,也可以共同申报债权。无论是一人代表申报还是共同申报债权,管理人均视为是一笔债权予以登记。


第七十三条 保证人、连带债务人申报债权


【法条原文】

第五十一条 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。


【修改条文】


【新增条文】


【域外经验】

关于共同债务人的债权,《美国破产法典》[21]第509条中明确规定了共同债务人或保证人已经清偿债务的,可以在支付限度内取代原债权人地位;同时,也规定了不得取代债权人的情形。


【编者说明】

本条是对保证人、连带债务人债权申报的规定。根据债务人与保证人之间的保证合同约定,当债务人不履行到期债务时,保证人应当履行债务或者承担责任。当债务人进入破产程序后,债务人已经丧失履行到期债务能力,债权人可以请求连带责任保证人承担保证责任;此外,当债务人进入破产程序后,债权人可以不就债务人财产依法强制执行转而要求一般保证责任人承担保证责任。保证人承担保证责任后,除当事人之间另有约定外,保证人可以在其承担保证责任的范围内向债务人追偿;针对破产程序而言,保证人可以向管理人申报破产债权。对于与债务人共同向债权人承担债务的其他连带债务人而言,债权人可以向连带债务人主张债务清偿,其他连带债务人清偿债务人,可以就超出自身清偿份额的债务向管理人申报破产债权。如果保证人、其他连带债务人尚未向债权人清偿,而以未来的求偿权申报债权人,管理人应当予以登记;但债权人全部申报债权的,保证人、其他连带债务人不得就此部分的债权进行申报,因为保证人、其他连带债务人并不对债务人享有债权。


第七十四条连带债务人的债权人申报债权


【法条原文】

第五十二条 连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。


【修改条文】

第七十四条 连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权,并如实说明已申报情况、相关破产案件信息和已获清偿的金额。


【新增条文】


【编者说明】

本条是对连带债务人被裁定受理破产申请后债权人申报债权的规定。当债务人与连带债务人均进入破产程序后,为了保障债权人的债权得到更多的清偿,法律允许债权人可以分别向债务人以及连带债务人的管理人申报全部债权,在申报过程中债权人应当告知破产管理人申报债权的情况、已经获得清偿的数额等信息。


第七十五条 合同当事人申报债权


【法条原文】

第五十三条 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。


【修改条文】


【新增条文】


【编者说明】

本条是对合同解除后对方当事人申报债权的规定。债务人作为合同的一方当事人,当债务人进入破产程序后,合同是否履行由管理人或债务人依法作出决定。若合同继续履行将损害债权人利益,则可以解除合同。合同解除后对合同另一方当事人造成的利益损失,合同当事人可以主张损害赔偿,并以此为由向破产管理人申报债权,尽管此种请求权产生于破产申请受理之后。


第七十六条 受托人申报债权


【法条原文】

第五十四条 债务人是委托合同的委托人,被裁定适用本法规定的程序,受托人不知该事实,继续处理委托事务的,受托人以由此产生的请求权申报债权。


【修改条文】


【新增条文】


【编者说明】

本条是对受托人申报债权的规定。债务人与受托人签订委托合同,当债务人进入破产程序后,受托人不知道债务人破产事宜而继续完成债务人的委托事务的,为了保障善意受托人的合法权益,受托人可以就完成委托事务形成的请求权向破产管理人申报债权,尽管此种请求权产生于破产申请受理之后。


第七十七条 票据付款人申报债权


【法条原文】

第五十五条 债务人是票据的出票人,被裁定适用本法规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权。


【修改条文】


【新增条文】

【编者说明】

本条是对票据付款人申报债权的规定。债务人作为票据出票人的,当债务人进入破产程序后,管理人或债务人应当及时通知票据付款人停止付款或者承兑;若票据付款人不知道债务人已经进入破产程序,而依法向持票人付款或承兑的,票据付款人可以就此产生的请求权申报债权,尽管此种请求权产生于破产申请受理之后。


第七十八条 编制债权表


【法条原文】

第五十七条 管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,并编制债权表。

债权表和债权申报材料由管理人保存,供利害关系人查阅。


【修改条文】


【新增条文】


【编者说明】

本条是对管理人编制债权表的规定。管理人对于债权人提交的申报材料、证明文件等都应当登记造册,可以按照债权性质对申报的债权进行分类编号。对于债权人提交的债权申报材料,管理人应当进行实质审查,重点审查申报债权是否成立,是否超过诉讼时效,债权的性质、数额、担保情况等。根据审查情况形成债权表提交债权人第一次会议核查。


第七十九条 债权表核查、确认与异议


【法条原文】

第五十八条 依照本法第五十七条规定编制的债权表,应当提交第一次债权人会议核查。

债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认。

债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。


【修改条文】

依照本法第七十八条规定编制的债权表,管理人应当自债权申报期限届满之日起十五日内提交第一次债权人会议核查。

债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认。

债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,应当自收到债权表之日起十五日内向管理人提交异议书并说明理由和依据。经管理人复核,异议人仍然不服的,应当自收到管理人复核意见之日起十五日内向受理破产申请的人民法院提起诉讼。异议人未起诉的,人民法院依法裁定确认债权。


【新增条文】


【编者说明】

本条是对债权表核查、确认和异议处理的规定。为了保障破产程序的效率,管理人应当在破产申报期限届满十五日内将编制的债权表提交债权人会议核查,若债务人或债权人对债权表无异议的,应当提交人民法院予以确认;若债务人或债权人对债权表有异议的,应当向管理人提交异议书并说明理由,管理人对提出的异议进行解释或对债权表进行调整。若债务人或债权人对管理人的解释或调整仍有异议的,应当在第一次债权人会议后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。债务人或债权人未在法定时间内提起诉讼的,人民法院应当依法对申报的债权予以确认。


第七章 债权人会议

第一节 一般规定


第八十条 债权人会议的成员


【法条原文】

第五十九条 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。

债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。

对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。

债权人可以委托代理人出席债权人会议,行使表决权。代理人出席债权人会议,应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。


【修改条文】

第八十条 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。

但是,债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。

对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法第八十二条第一款第八项、第十一项规定的事项不享有表决权。

债权人可以委托代理人出席债权人会议,行使表决权。代理人出席债权人会议,应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。中国境外的债权人委托代理人出席债权人会议的,应当提交经公证认证的授权委托书原件或复印件,或者提交由境外债权人或其代表人在中国境内签署的、经中国公证机构公证的授权委托书。

债务人有职工和工会的,债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。


【新增条文】


【域外经验】

《美国破产法典》中所规定的债权人会议不是一个常设机构,其主要作用是选举破产信托人和债权人委员会。《美国破产法典》第341条规定,在法院发出救济令后的合理时间内,美国联邦受托人应召集并主持债权人会议,法院不能主持或参加任何债权人会议。[22]


【编者说明】

本条规定了债权人会议的组成人员。本条的修改主要考虑了以下两点:一是明确跨境破产案件中外国债权人参加债权人会议的要求;二是衔接个人破产程序的有关规定。考虑到外国债权人的数量以及时空差等现实问题,为了更加顺畅、高效的推进债权人会议,本条新增规定原则上由外国破产管理人代理外国债权人出席债权人会议,但外国破产管理人应当向人民法院和债权人会议主席提交经公证认证的授权委托书原件或复印件,或者提交由境外债权人或其代表人在中国境内签署的、经中国公证机构公证的授权委托书。涉及到个人破产程序时,由于个人债务人不存在职工或工会,因此对于个人破产案件,不要求债权人会议中应当有职工或工会代表参加。此外,本条未着重规定列席债权人会议的成员,因为列席人员存在一定的不确定性,编者认为暂无必要作出硬性规定,通常管理人、债务人的法定代表人等应当列席,而管理人聘用的审计、评估等中介机构,或是债务人的出资人和政府相关部门可以列席。


第八十一条 债权人会议主席


【法条原文】

第六十条 债权人会议设主席一人,由人民法院从有表决权的债权人中指定。

债权人会议主席主持债权人会议。


【修改条文】


【新增条文】


第八十二条 债权人会议的职权


【法条原文】

第六十一条 债权人会议行使下列职权:

(一)核查债权;

(二)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;

(三)监督管理人;

(四)选任和更换债权人委员会成员;

(五)决定继续或者停止债务人的营业;

(六)通过重整计划;

(七)通过和解协议;

(八)通过债务人财产的管理方案;

(九)通过破产财产的变价方案;

(十)通过破产财产的分配方案;

(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。


【修改条文】

第八十二条 债权人会议行使下列职权:

(一)核查债权;

(二)监督管理人;申请人民法院更换管理人;审查管理人的费用和报酬;

(三)授权管理人在一定额度内处分债务人的财产和财产权益;

(四)选任和更换债权人委员会成员;

(五)决定继续或者停止债务人的营业;

(六)审议通过豁免财产清单;

(七)通过重整计划;

(八)通过和解协议;

(九)通过债务人财产的管理方案;

(十)通过破产财产的变价方案;

(十一)通过破产财产的分配方案;

(十二)审议通过债务人预期收入分配方案;

(十三)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。


【新增条文】


【编者说明】

本条规定了债权人会议的职权。编者在现行立法的基础上吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》《深圳个人破产条例》等的规定,新增了授权管理人在一定额度内处分债务人的财产和财产权益、审议通过豁免财产清单、审议通过债务人预期收入分配方案等职权,进一步完善了债权人会议的职权,方便债权人会议发挥其应有职能。


第八十三条 债权人会议的召开


【法条原文】

第六十二条 第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。

以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。


【修改条文】

第八十三条 第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。对于债权债务关系复杂的破产案件,经管理人申请,人民法院审查后可准许延期召开。

以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

债权人会议可以通过网络方式召开,债权人可以选择网上投票或现场投票,网上投票形成的表决结果与现场投票形成的表决结果具有同等法律效力。


【新增条文】


【编者说明】

本条规定了债权人会议的召开期限和召开方式。实践中,第一次债权人会议的议程主要包括指定债权人会议主席、管理人报告阶段性工作报告、财产状况初步调查报告、债权申报及审查情况报告、对财产管理方案进行表决等。[23]现行《企业破产法》规定第一次债权人会议应当自债权申报期限届满之日起十五日内召开。但实践经验表明,十五日的期限设置忽略了部分破产企业涉及的大量复杂问题,往往导致第一次债权人会议的效果不尽如人意,反而造成资源的耗费。因此编者新增了第一次债权人会议召开期限的例外情形,即对于债权债务关系复杂的破产案件,可以视具体情况延期召开债权人会议。此外,编者顺应破产审判全面推进信息化建设的大趋势,将债权人会议的网络召开纳入立法,并允许债权人通过网络表决。过往实践表明将这一规定纳入立法是大势所趋,如2020年受新冠肺炎影响,各地已经积极展开了线上债权人会议的模式探索,天津破产法庭就曾通过全国企业破产重整案件平台召开过债权人会议。同时,此举也能极好的与跨境破产案件审理相衔接,为外国债权人积极参与债权人会议并便利行使表决权提供便捷的渠道。


第八十四条 召开债权人会议的通知


【法条原文】

第六十三条 召开债权人会议,管理人应当提前十五日通知已知的债权人。


【修改条文】


【新增条文】


第八十五条 债权人会议的决议


【法条原文】

第六十四条 债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。


【修改条文】

第八十五条 债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定该决议无效。

债权人认为债权人会议的决议损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。


【新增条文】


【学者观点】

中国政法大学李曙光教授建议,可在债权人会议决议的效力问题上分别具体规定债权人会议决议无效和可撤销的情形。[24]

【编者说明】

本条规定了债权人会议决议的效力。编者将原第六十四条第二款加以拆解,把债权人会议的决议规定为无效和可撤销两种情形,并针对无效决议和可撤销决议作出分别处理。具体而言,决议内容违反法律规定的为无效决议,决议内容损害债权人利益的为可撤销决议。当然,如果一项决议既违反法律规定又损害债权人利益的,显然优先认定该决议无效。考虑到立法的周延性,违反法律规定的决议通常也是损害债权人利益的,所以该结论不言自明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》具体列明了损害债权人利益的几种情形,但编者未将具体情形纳入立法加以规定,一来会导致条文过于繁琐,二来随着经济社会变化,可撤销的情形难以用一成不变的条文规定完整涵盖,因此留给司法解释加以规定是更为恰当的。


第八十六条 人民法院裁定事项


【法条原文】

第六十五条 本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。

本法第六十一条第一款第十项所列事项,经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定。

对前两款规定的裁定,人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。


【修改条文】

第八十五条 本法第八十二条第一款第九项、第十项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。

本法第八十二条第一款第十一项所列事项,经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定。


【新增条文】


【学者观点】

李曙光教授认为,破产财产分配方案系严格按照法律规定的权利顺序将破产财产予以分配,不同于重整计划草案涉及权利的妥协让步问题,实践中管理人将破产财产分配方案提交债权人会议表决未通过后,往往无任何修改的进行再次表决,徒增管理人、债权人劳动及破产费用支出,拖累破产案件审理效率。因此建议将原文第一款修改为:“本法第六十一条第一款第八项、第九项、第十项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定”,同时删除第二款,即债权人会议表决未通过破产财产分配方案的,由人民法院裁定,无须两次表决。[25]


【编者说明】

本条规定了人民法院的裁定事项,编者在此条中还是保留了原文就破产财产分配方案的二次表决从而提供纠错机会。 

第八十七条 债权人申请复议


【法条原文】

第六十六条 债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的,债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。


【修改条文】

第八十七条 债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。


【新增条文】


【编者说明】

本条规定了债权人申请复议的权利。编者将现行《企业破产法》第六十五条第一款修改为“本法第六十一条第一款第八项、第九项、第十项所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定”,同时删除第六十五条第二款,即“本法第六十一条第一款第十项所列事项,经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定”,意味着债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案、破产财产的分配方案经债权人会议一次表决未通过的,即交由人民法院裁定(具体可参考上条的编者说明)。在本条修改中,编者顺应第六十五条的修改进行了改动,同时扩大了债权人针对破产财产分配方案的申请复议权,更好地保护债权人的利益。


第二节 债权人委员会

第八十八条 债权人委员会的组成


【法条原文】

第六十七条 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。

债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。


【修改条文】

第八十八条 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成,个人破产案件的债权人委员会不要求职工代表或工会代表参加。债权人委员会成员不得超过九人。

对于金融权重比重较高、金融债权人人数众多的企业,可以由金融监督管理部门牵头组织或自行发起设立金融债权人委员会。

跨境破产案件中债权人会议选任的债权人代表中应当有外国债权人代表,外国债权人代表原则上由外国管理人担任。

债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。


【新增条文】无

【域外经验】

《美国破产法典》[26]区别于清算程序与重整程序分别规定了债权人委员会的组成。《美国破产法典》第7章规定了破产清算程序,在清算程序的第一次债权人会议上,除选举破产信托人之外,还应当选举出3到11人组成的债权人委员会,其中经法院确认有权参加分配的正当的、无担保权的债权人才有选举的权利。《美国破产法典》第11章规定了重整程序,在法院发出破产救济指令后,联邦托管人应当任命无担保债权人委员会,或者任命其他的债权或者股权证券持有人委员会。应利害方的请求,为了确保债权人或者股票证券持有人能被充分代表,法院应当做出任命另外的债权人委员会或者股票证券持有人委员会的决定,联邦托管人应当任命这些委员会。[27]


【编者说明】

本条规定了债权人委员会的选任和人员组成。本条的修改旨在与新增的个人破产、跨境破产以及金融机构破产专章相衔接。其一,个人破产案件中的债务人不存在职工或工会代表,因此对于个人破产程序中的债权人委员会,职工代表或工会代表不是必需主体。其二,跨境破产案件涉及到大量的外国债权人,外国债权人作为特殊的债权人群体,按照处理跨境破产案件时遵循的同等待遇原则,编者认为应当在债权人委员会中为其留一席位,但编者同时考虑到外国债权人的数量以及时空、沟通等问题,建议由外国破产管理人作为外国债权人的全权代表,参与债权人委员会的后续工作。其三,金融机构破产较为特殊,其涉及的债权人数量众多,且不仅存在大型的机构债权人,还存在大量的中小债权人,金融机构破产程序中的债权人委员会对于债权人会议的顺利开展具有重要意义,因此本条新增规定“金融权重比重较高、金融债权人人数众多的企业,可以由金融监督管理部门牵头组织或自行发起设立金融债权人委员会”。


第八十九条 债权人委员会的职权


【法条原文】

第六十八条 债权人委员会行使下列职权:

(一)监督债务人财产的管理和处分;

(二)监督破产财产分配;

(三)提议召开债权人会议;

(四)债权人会议委托的其他职权。

债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在五日内作出决定。


【修改条文】

第八十九条 债权人委员会行使下列职权:

(一)监督债务人财产的管理和处分;

(二)监督破产财产分配;

(三)提议召开债权人会议;

(四)债权人会议依据第八十二条第一款第二项、第五项规定,委托债权人委员会行使的其他职权。

债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在五日内作出决定。


【新增条文】无

【域外经验】

《美国破产法典》第1103条规定了债权人委员会的权利和责任,包括与破产信托人或占有中的债务人就案件管辖问题进行协商;调查债务人的行为、资产、负债、财务状况,债务人的经营情况及持续经营的必要性,以及其他与案件或制定重整计划相关的事项;参与重整计划的制定,向被代表人说明就任何关于重整计划的决定,并且收集和向法院提交对于计划的接受或拒绝;请求根据第1104条任命破产信托人和审查者等。


【编者说明】

本条规定了债权人委员会的职权。编者吸收采纳了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第十三条的内容,将本条第四项规定的“债权人会议委托的其他职权”具体为“依据第八十二条第一款第二、三、五项规定,委托债权人委员会行使的其他职权”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》,债权人会议可以在现行企业破产法第六十一条规定的职权范围内,授予债权人委员会行使其他职权,但第六十一条规定的其他职权,如更换债权人委员会成员、通过重整计划、通过和解协议、通过破产财产变价方案和通过破产财产分配方案等职权,不得授权债权人委员会概括行使。基于此,现行企业破产法第六十八条第一款第四项规定的“债权人会议委托的其他职权”已经有了大致明确的范围,编者认为稍微加以细化能使得立法规定更加明晰。


第九十条 管理人的报告事项


【法条原文】

第六十九条 管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:

(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让;

(二)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;

(三)全部库存或者营业的转让;

(四)借款;

(五)设定财产担保;

(六)债权和有价证券的转让;

(七)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;

(八)放弃权利;

(九)担保物的取回;

(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

未设立债权人委员会的,管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

【修改条文】无

【新增条文】无


【学者观点】

中伦律师事务所许胜峰律师认为,对管理人处分债务人财产行为的规制,最终应该回归“对债权人利益有重大影响”这一前提条件,而不应简单以行为的种类进行判断和区分。对债权人利益有重大的影响的财产处分行为提前进行报告,对债权人利益无重大影响的财产处分行为则无须经过复杂、繁琐的监督程序。[30]


第八章 重整

第一节 预重整

第九十一条 预重整启动


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十一条 债务人进行预重整的应当向所在地法院备案,人民法院经初步判断债务人符合本法第二条规定的,应当予以登记,并出具备案通知书。

预重整应当遵循市场规律,坚持依法、自治、公开、高效、司法适度介入原则。


【域外经验】

联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》[31](以下简称为“《立法指南》”)简易重整程序一节中规定了自愿重组协议的实施程序。该指南认为提起自愿重组协议的主体为符合条件的债务人,启动的前提为“尚不符合条件根据破产法一般重整规定启动程序但已有可能基本无能力偿还其未来到期债务的”。同时,《立法指南》也指出,破产法还可规定,债务人已符合条件启动破产法规定的正式程序的,应可以申请快速程序确认自愿重组协议。如果破产法规定当债务人符合关于其财务状况所规定的标准时(例如无清偿能力)即有义务启动破产程序,那么可能需要具体规定启动快速程序即达到这一义务要求。或者,破产法也可规定暂缓履行义务,使债务人能够规避这些标准(从而避免因未能履行申请启动的义务而受到制裁),而同时仍采取行动解决其财务困境。


【学者观点】

一、预重整启动的程序

中国人民大学法学院王欣新教授认为预重整是当事人之间的庭外谈判与重组,是否进行预重整是当事人决定的事情,无论是预重整的开始还是结束,都不需要向法院申请,也不需要公权力部门受理或者批准。为了预重整与重整更好的衔接可以要求进行预重整的债务人向法院申请备案或者考虑由法院予以预登记,但法院不应对预重整再进行其他实质性干预。[32]胡丽玲教授也建议通过备案或者登记的方式使预重整债务人与法院建立衔接,同时在预重整实施的整个过程中,债务人或者临时管理人应及时就有关重要事项向人民法院进行报告,实现预重整程序与正式重整程序之间的良好衔接,并确保人民法院掌握重整方案形成的全过程,降低裁定批准重整计划的难度。但是,备案或登记不能成为预重整程序启动的实质性障碍。[33]

四川省法学会破产法学研究会常务理事、彭州市人民法院院长曾耀林在“第二届破产法治·天府论坛——预重整制度专题研讨会”[34]作“实践视角下的预重整问题浅思”主题报告。曾耀林院长以指出“预重整的启动应当以债权人或债务人意愿为基础,在征求相关利益主体意见基础上,由人民法院决定。”而成都理工大学破产法与企业保护研究中心副研究员、博士研究生谢天认为“在预重整的启动上,基于破产法兼具公法和私法双重属性,预重整在司法实践中体现为依职权启动和依申请启动两种方式。”

二、启动预重整需要满足的条件

预重整的制度价值最终需要通过重整的实施予以实现,因此,预重整程序是借助重整程序实现其目的的,因此预重整程序的启动应当符合启动重整程序的标准,即债务人应当具有本法第二条第二款规定的之情形。[35]高峰、陈辉两位律师根据实务经验总结指出债务人、债权人系重整工作中的密切关联主体,在进入预重整程序前,人民法院在审查债务人是否具有重整可行性的过程中,需要充分听取债务人、债权人意见,是否进入预重整程序,需要经过债务人、债权人同意。[36]


【编者说明】

一、引入预重整制度的必要性

近些年,随着社会主义市场经济的迅速发展,破产法的价值导向已然由规范市场主体退出、保障债权人公平受偿转向了平衡破产中当事人各方利益,以积极寻求挽救困境企业再生路径为核心。我国目前司法实践中对困境企业的挽救路径主要分为基于破产法规范的庭内重整和基于当事人自主协商的庭外重组,其中庭内重整作为使得困境企业能够有效再生的最重要的途径受到困境企业的极大地青睐。实践中,庭内重整和庭外重组各有利弊,预重整作为庭外重组和庭内重整的衔接,完美的融合了两个制度的优势,有效规避了两个制度在时间操作中的缺陷。

破产重整中,公权力广泛介入,为重整程序提供制度支撑从而保证了其程序的正当性与公正性。债务人陷入财务困境,在满足本法第二条规定之情形时,债务人、债权人、出资人以及本法规定的其他主体可以依照本法规定向人民法院申请破产重整。法院在接到债务人破产重整申请时应当及时审查,并依照审查结果作出是否许可债务人重整的裁定。债务人满足本法关于重整的规定,法院裁定债务人重整,同时指定破产管理人辅助债权人进行破产重整,协助债务人指定重整计划,特定情形下管理人也可以自行制定重整计划,债务人予以配合。依照现行《企业破产法》第二十三条,管理人应当依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人还应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。法院指定管理人并规范重整程序参与债务人重整之中,对债务人重整予以指导和监督,从而保障了债务人重整程序的正当性和合法性,这是重整成功的关键之所在。但是重整也存在难以克服的缺陷,例如重整程序复杂、重整花费的时间更长,费用成本高,债务人企业重整后信用修复周期长等,以至于给债务人重生带来较大的压力。

除了破产重整外,债务人陷入财务困境还可以通过自主协商对债务人进行债权债务重组,这种方式称为庭外重组。庭外重组很好的克服了破产重整的缺陷,极大地节约了债务人救助的时间成本和费用成本,因为债务人在重组过程中没有公权力的干预,债务人与债权人自主协商,在此基础上对债权债务进行调整,因此重组程序相对简单,费用成本和时间成本极大地降低。但是债务人与债权人协商对债权债务进行安排需要取得所有相关债权人的同意,难免会受到个别债权人因不满意降低清偿率而拒绝对债权债务进行调整的钳制。同时庭外重组无法可依,难以保障重组程序的正当性,实践中也会出现债务人利用信息优势和经营管理优势损害债权人及其他利害关系的权益。因此,综合上述因素的影响,庭外重组收效甚微,成功率极小,这也是庭外重组的弊端所在。

为了有效避免破产重整的弊端,充分发挥庭外重组的优势,预重整作为两种制度的衔接便应运而生。预重整是指满足破产重整条件的债务人可以预先向所在地人民法院备案或者登记,并聘任具有管理人资格的中介机构作为临时管理人辅助债务人与债权人进行协商制定债权债务调整方案并组织债权人、出资人等利害关系人对债权债务方案预先表决的制度。债权人、出资人等相关权利人表决通过债权债务方案后,债务人、债权人或者本法规定的其他主体可以依照法律规定向人民法院申请进入重整程序,人民法院经过审查,认为债务人预重整程序满足本法规定的程序的则裁定债务人转入重整程序,且原则上预重整期间的表决结果在债务人转入重整程序后仍然有效。预重整期间仍然以债权人与债权人自主协商为基础,债务人所在地政府和法院不得实质性干预,债务人预重整程序及进度其本质属于庭外重组,只有经人民法院裁定债务人转入重整程序后,预重整才具有独立的制度价值。预重整期间债务人在临时管理人的辅助之下进行重整期间的工作,待债务人转入重整程序后,预重整期间的协商表决结果仍具有效力,因此,此时债务人重整只需要根据预重整期间的债权债务调整方案制定重整计划草案,极大地节约了重整的时间成本和费用成本。预重整保留了庭外重组的优势,同时,其协商结果可以通过人民法院的确认具有法律效力,因此也具有破产重整的主要优势。

二、预重整的启动

预重整的启动涉及到较多的内容,包括预重整启动的形式、预重整启动主体、预重整程序的原则,债务人预重整的先决条件等问题。

关于预重整如何启动学术界和各地司法实践区别较大。大多学者认为,预重整并非正式重整,不属于公权力规范的范畴。预重整作为庭外重组和庭内重整的衔接,具有私权性和公权性的双重属性,在债务人进入正式重整之前,债务人与债权人之间对债权债务的协商处理属于庭外重组,一旦庭外重组达成的协议或者方案经过全体债权人或者多数债权人同意并经过法院的认可后进入重整程序,此时预重整即宣告结束,才属于公权力介入的阶段,因此预重整期间仍是当事人意思自治的协商活动。基于以上思考,预重整的启动不需要法院的批准或者当地政府的同意,只需要债务人与债权人之间充分协商达成一致即可。有些学者主张为保持预重整与重整的连续性,可以在债务人与债权人协商一致进行预重整时向法院登记或者备案。而在各地司法系统出台的相关规范和指引大多要求债务人进行预重整需要经过法院的审查核准,并以裁定或者决定的形式批准债务人预重整,如《淄博市中级人民法院关于<审理预重整案件的工作指引(试行)>》(淄中法[2020]61号)、《苏州工业园区人民法院印发关<审理破产预重整案件的工作指引(试行)>的通知》(苏园法[2020]032号)、《深圳市中级人民法院关于印发<审理企业重整案件的工作指引(试行)>的通知》(深中法发[2019]3号)等,司法实践中也一直是这么操作的。

编者认为,首先需要对预重整进行定性,预重整属于私法自治还是属于重整的前置程序本质附属于重整呢?我们认为,预重整期间虽然在做正式重整期间的一些工作,但是预重整程序结束后并不必然进入重整程序,很可能因当事人无法达成一致或者因为其他原因而异常终结。预重整仍属于债务人与债权人的私力协商,本质上仍属于当事人之间的债权债务的重组,属于私法规范的范畴,当事人在没有违反法律、法规的强制性规定时不需要公权力的介入。只有当预重整结束,债务人经过法院批准进入破产重整程序时,法院才能正式接入并对重整工作进行监督指导,法院对预重整的规范仅仅表现在预重整基本规则的制定方面。为便于法院在债务人进入正式重整后对重整的审查批准程序,可以要求债务人进行预重整程序之前向所在地法院备案登记,但是法院备案登记不能成为债务人进行预重整的实质性阻碍。

关于预重整的申请人。大多学者也认为在条件满足的情况下,经过债务人同意,债权人也可以向法院进行预重整备案登记。编者认为只有在债务人对预重整具有较高的积极性时预重整成功的概率才会更大,如果债务人被动接受预重整,那么债务人在预重整中表现消极不仅不利于挽救债务人困境,同时也有可能因为预重整的过分拖延而加重债务人的危机。因此,预重整的申请人为债务人更为合适。

预重整的最终目的还是要回归到正式重整之中,因此债务人进行预重整应当具有重整原因。根据《企业破产法》的规定,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的可以申请破产重整,甚至有明显丧失清偿能力可能的,都可以依照本法规定进行重整。我国现行破产法对重整债务人需要满足的条件还是比较宽松的,因此,预重整就不需要对债务人另行设定条件,可直接适用现行《企业破产法》第二条的规定。


第九十二条 预重整期间


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十二条 本法所称预重整期间指预重整经过人民法院登记备案之日起至预重整程序终结或者人民法院批准重整之日止。

预重整期间内,债权人的合法权益不受影响,但是当事人另有约定的除外。


【域外经验】

根据《德国破产法典》第270b条规定,债务人基于行将丧失清偿力或资不抵债向法院申请破产,并申请自我管理的,如果申请时仍能支付已到期债务且存在重整的可能(尚未破产),破产法庭可以决定给予债务人保护性期间以准备重整计划,并实行临时自行管理,但债务人在此期间必须接受监护人的监督。此处关于保护期间的设定和预重整期间的性质是极为相似的。根据该条规定保护期间由法院指定,最长可达3个月,期间届满前,债务人必须提出载有重整计划细节的重整方案,这一方案将在稍后被表决。如果期间届满而债务人无法提出重整方案或者在期间届满前出现所规定的情形,那么法院将指定管理人,结束保护期间并依传统方式继续程序,即结束债务人管理,以管理人管理取而代之。保护期间内,债务人可以申请法院禁止或中止对债务人除不动产之外的财产的强制执行措施。这一规定有助于债务人事先准备重整计划,但此种保护期间是脆弱和不稳定的,因为债权人可以随时请求撤销保护期间。[37]


【学者观点】

关于预重整是否需要确定较为具体的期间,很多学者持不同态度。预重整有其自身相对独立的制度价值,不能将预重整理解并设置成对重整申请应否受理在法外期间预先审查的制度。预重整并不是为了解决实践中重整申请审查期间不足的问题,一旦陷入误区预重整可能会沦为规避了法律规定的受理期间限制的工具。因此有学者建议在司法实践中要杜绝“(重整)期间不够,预重整凑”的错误做法做法。[38]预重整本身就是债务人与债权人在自主平等的基础上进行协商的一个谈判阶段,不应规定具体的谈判期限,债务人或者临时管理人可根据债务的复杂程度以及债权的金额自行把握预重整的进程,决定预重整何时结束。[39]曾耀林院长对于预重整期间给出了具体的建议,他认为预重整期间不宜过长,应该以三个月为宜,原则上可以延长一次,但比拟重整计划草案提出的时间,最长不应该超过六个月。对于预重整期间,因包括了债务人与债权人在内的利害关系人的协商谈判过程,参照民事程序法的相关规定,应该在审查期限中予以扣除。[40]高峰律师提出了比较中性的建议,他认为预重整期间的设置,应服务于预重整目的的实现。首先,预重整期间不宜过短,因为这段期间内要完成债权预申报与审核,财务审计与资产核查评估,预重整方案拟定、协商及征集投票等工作,需要一定的时间;其次,预重整期间也不能过长,应考虑预重整对利害关系人权利的影响,久拖未决可能令债务人财务进一步恶化。另外,在进入法院预重整程序前,相关利害关系人可以先期开展庭外重组谈判,为预重整做好准备,因此,预重整期间的很多工作,未必一定要在预重整期间内进行


【编者说明】

地方法院发布的预重整规范或者重整细则大多规定了预重整的期间。例如成都中院预重整操作指引规定为三个月加两个月,广州中院规定三个月加一个月,眉山市规定六个月加一个月,南京中院规定六个月加三个月,深圳市中院规定三个月加一个月等等。也有一些法院未对预重整设定具体期间,例如北京市中院、北海市中院和重庆市中院等。地方法院大多从预重整效用的角度出发,通过规定具体的预重整期间以督促债务人与债权人尽早达成一致,提升预重整工作效率。但是预重整是庭外重组与破产重整的衔接制度,是债务人申请破产之前在双方自主协商的基础上进行的,公权力不应过多介入,债务人在预重整过程中仍未丧失经营管理权,而且预重整实施的本身也不对债务人的经营发展造成实质性阻碍,在这方面来讲债务人与债权人之间的自由协商是当事人可控的,实施的进度和实施的方式都可以按照当事人认为最恰当的方式进行。

尽管大多数文章都在强调预重整并非重整的前置性程序,但是预重整确实发挥着破产重整前置性的作用,预重整未进入正式重整始终难以摆脱庭外协商的属性。作为庭外重组与庭内重整的衔接机制,只有当预重整期间的成果得到司法确认后才使其具有了降低重整成本,缩短重整时间的作用。正如王欣新老师所言实践中预重整被当成了变相延长提交破产重整计划的工具,这俨然已失去了预重整制度本身的价值,背离了其性质。在法院受理破产重整前,预重整始终只是债权人与债务人之间的谈判,其不具有法律性质,因此,预重整应当根据当事人之间协商的进展确定,不应设置固定期间。预重整原则上不对债务人生产经营产生影响,且该期间内债权人权利亦不受限制。


第九十三条 保障措施


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十三条 预重整期间,债务人应当及时与债权人或者担保权人积极协商,争取债权人或担保权人在预重整期间暂缓对债务人财产的执行,暂缓执行期间不得损害因债权或者担保权暂缓执行产生的债权利息。

可能因利害关系人的行为或者其他原因影响预重整程序依法进行的,债务人、债权人或者临时管理人可以向人民法院申请对债务人的全部或者部分财产采取保全措施,人民法院应当对债务人财产保全的申请予以审查并作出裁定。

债权人申请的,人民法院可以要求其提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。申请有错误的,申请人应当赔偿债务人因保全所遭受的损失。


【典型案例】

一、预重整期间债务人未结诉讼不中止审理:平安证券股份有限公司与河南众品食业股份有限公司、朱献福保证合同纠纷案

根据平安证券股份有限公司与河南众品食业股份有限公司、朱献福保证合同纠纷一审民事判决书[41]载明“《中华人民共和国破产法》第二十条规定‘人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。’众品食业公司预重整管理人、众品食品公司预重整管理人提交的材料显示,法院并未正式裁定受理众品食业公司、 众品食品公司的破产申请,目前只是预重整阶段,其申请不符合上述规定,本院对众品食业公司预重整管理人、众品食品公司预重整管理人该申请不予采纳。”,据此一审法院未采纳管理人预重整阶段中止审理的意见。

二、预重整期间债务人未结诉讼不中止审理:高元鹏、浙江万川房地产开发有限公司、温州万国房地产开发有限公司等房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

根据高元鹏、浙江万川房地产开发有限公司、温州万国房地产开发有限公司等房屋租赁合同纠纷一审民事判决书[42]载明“在本案审理过程中,万川公司、万国公司以其已进入预重整程序为由申请中止本案审理或裁定驳回起诉,本院认为,预重整程序系政府部门行使行政管理职能的范畴,不属于司法诉讼程序,万川公司、万国公司的上述主张,缺乏法律依据,本院不予采纳。”。

三、预重整期间债务人财产中止执行:姚杰、陆之孝借款合同纠纷执行案

姚杰、陆之孝借款合同纠纷执行审查类执行裁定书[43]载明“四、被拍卖房产已列入公司预重整方案当中,强行拍卖对社会产生不良影响。目前该被执行人名下公司已向市政府、区政府递交公司预重整方案,两级政府也分别批复,为了维护社会稳定,着力解决大陆公司问题,如果拍卖一旦执行,大批债权人将无法保证其利益,既可能引起社会不稳定又将影响大陆公司预重整工作的推进……唐山中院裁定中止涉案房产的执行符合法律规定”,河北省高级人民法院的态度是预重整中应当中止债务人财产的执行。

四、预重整期间不停止债权利息的计算:郭秀岭与杜象华、张建英民间借贷纠纷案

郭秀岭与杜象华、张建英民间借贷纠纷一审民事判决书[44]中载明“根据相关法律规定,附利息的债权自破产申请受理时起停止计息,被告杜象华、被告张建英、被告广兴石油、被告恒诚机械以垦利区人民法院出具的对被告广兴石油、被告恒诚机械预重整案选定管理人决定书主张该两被告债务应停止计息,无事实和法律依据,本院不予采信。”从该判决书中可知法院并未支持当事人主张的预重整期间债权停止计息的请求。


【域外经验】

根据德国《破产法》第21条第1款的规定,只要破产申请的合法性得以确定,为防止发生不利于债权人的财产状况变动,法官必须依职权采取必要的保全措施。此外,债务人必须告知必要情况(第20条第1款结合第97条第1款第1句)而且法官可以或者必须设立临时债权人委员会(第21条第2款第1a项),拒绝执行或中止执行债务人财产(第21条第2款第3项)、颁布临时通邮禁令(第21条第2款第4项),以确保企业重整为目的颁布针对担保物权、取回权的限制性措施(第21条第2款第5项)。通过此方式,债权人可以事先对启动程序和之后的破产程序施加影响。如果债务人争取“自行管理”破产程序,必要时应该命令实行临时自行管理或所谓的保护伞程序。该程序只有在还未确定债务人彻底破产时才可以进行。但大多数情况下债务人已临近破产。并且早期对“弱势”情形进行调整,特别是可以利用重整机会时,是非常有利的,尤其对之后成功启动程序具有决定性作用。[45]

在美国预重整程序中,申请司法重整之前的谈判过程中,债务人并不能享受司法重整中的程序保障,包括:不能“自动中止”相关执行诉讼;债务人不享有未履行合同的“挑拣履行权”;不能中止对无担保债权利息的计算;不能给予在此期间提供的融资以优先权优惠等等,以充分彰显庭外谈判的私力性。但是,这些可能阻碍对预重整手段的适用,以至于早期的学者断言预重整方案更适合具有高负债资本结构的债务人而不是具有贸易债务的债务人,也就是说,预重整方案更适合具有财务困难的债务人而不是具有经营困难的债务人。[46]


【学者观点】

预重整不能完全按照庭内重整程序的制度构架设计,尤其在正式的司法程序才能适用的各项措施,如中止执行、解除查封、停止计息、停止对担保物的执行等措施,不能提前适用到预重整程序中。这种做法不仅没有法律依据,且和预重整的庭外重组基本属性不相符合。当一个企业中如果不依赖这些强制措施就无法解决生存和经营问题时,就已经完全丧失了预重整的资格,如果还想获得挽救就应当申请正式重整程序。[47]有法官的看法与上述观点颇为一致,认为预重整程序在无法律明确规定下,不能要求执行中止、保全解除,仅能要求债务人不得进行个别清偿等有害债权人公平清偿的行为,但不能据此拒绝履行生效法律文书确定的义务。[48]

一、预重整期间的执行是否应当法定中止

胡丽玲教授认为当出现个别债权人向法院申请强制执行对于债务人重整具有重要意义的相关资产时,应当允许债务人根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(法发[2017]2号)的有关规定,向执行法院申请对执行案件移送破产审查,启动重整程序。[49]刘丹律师认为出于预重整的实际需要,法院有必要通过司法强制力中止个案的强制执行。如果对于财产不中止执行,在其他债权人随时可能执行债务人财产的情况下,让债权人在不确定的程序中放弃通过执行程序实现清偿利益是不可能的,如此一来预重整的进行将无法保障。[50]但是也有其他实务界人士则认为预重整本质上仍属私力救济性质,仅因其与司法重整的衔接,而获得了公力救济的保护。因此,将司法重整中的中止执行强行规定在预重整程序中,缺乏法理支持。另外从制度效果考量,中止执行固然有利于预重整的成功,但如果预重整期间裁定中止执行成为常态,必然带来大量企业主动选择进入预重整程序,由于预重整的受理本身标准并不严格,将可能导致债务人借预重整拖延债务清偿,借机转移资产,侵害债权人利益。他们认为预重整中应采用“柔性中止”方式。该方式不强行规定中止执行,而是通过协商中止的方式,维持企业稳定状态以保持企业财产完整和企业主的实际控制权,如此既不违法理,又能保障预重整的有序进行。[51]

二、预重整期间的是否能够采取财产保全措施

预重整中债务人财产可由预重整管理人接管或者由预重整管理人实施监督,处于可控状态,预重整管理人或债务企业确因预重整需要处分已被保全的财产,且处分财产方案事先已经债权人会议同意的可以申请法院解除保全措施,法院亦应根据《民事诉讼法》的有关规定予以解除。如果债务人的财产在进入预重整前未被保全,但在进入预重整后可能因有关利益相关人的行为或者其他原因,将会造成预重整和今后破产重整难以进行,或者造成债权人损害的,如债权人有哄抢债务企业财产的动向,股东有隐匿、转移债务企业财产的预谋等,法院可以根据预重整管人的申请这者依法对债务人全部或者部分财产采取保全措施、法院无需考虑《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第六条规定的“破产申请受理后”的限制,而应直接适用《民事诉讼法》的述规定作出财产保全裁定,确保债务企业在预重整期间的财产安全。[52]

三、预重整期间担保物权是否应当受到限制

为了保持债务人财产的完整性,确保重整成功和重整计划顺序执行,《企业破产法》第七十五条规定了在重整期间的担保物行使权利的限制,即暂停行使,但是担保物有损坏或者价值明显减少可能,足以危害担保权人的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。担保物权制度是物权法规定的重要制度,对于构建产权明晰,确保交易安全有着重要意义,预重整程序目前没有法律依据,更没有限制担保物权行使的法律依据,因此在预重整期间不能暂停担保权行使。但是大型企业资产,尤其是企业核心资产设定担保物权比例一般较高,因此在预重整程序中应征得担保物权人的同意或者与其达成协议,通过抵押物置换、补偿等形式换取权利人暂停行使担保物权,否则可能导致企业重整价值降低,甚至重整希望破灭。[53]

四、预重整期间债权是否应当停止计息

《企业破产法》第四十六条规定,附利息的债权自破产申请受理时停止计息。该规定的目的是在企业进入破产程序后基本锁定企业的负债,是对债务人财产的一种保护措施;同时也可以使重整投资人更好的预估重整投资的风险,增加重整投资人的信心,提高重整成功率。但是,预重整特别是债务人高度自主型和政府主导型的预重整程序,没有法院的有效介入,缺乏司法的权威性,如果同样参照适用破产重整的规定停止计息,可能会造成预重整程序的滥用,成为债务人逃避债务、损害债权人利益的工具。根据现行破产法第四十六条的规定,破产申请受理是债权停止计息的前提,预重整并非正式重整程序,因此预重整中债权停止计息是缺乏法律依据的。[54]


【编者说明】

我国地方法院发布的预重整规范中大多认为债务人进入预重整后法院应当裁定中止债务人的未决诉讼或者当然停止对债务人财产停止执行,这完全是按照重整程序进行规定的,而且大多数学者也比较认可这种保障性制度的设计,因为这确实有利于预重整的成功,但是这种做法却缺乏法理支撑,而且如果赋予预重整以重整的实际效果,则会导致预重整制度被大量滥用。如果预重整的启动能够起到与预重整同样中止执行和自动解除保全的作用,那么更多的债务人将预重整当成规避法律约束的港湾。

英国在实践中对此问题的解决方式值得借鉴。英国破产法中公司自愿安排中并无自行中止执行,但是会在庭外主导者的协调下债务人与债权人积极沟通,一般能够达成中止追债行为的协议以保障债务人能够顺利进行预重整。重庆出台的预重整规范中对此制度就借鉴了协商中止执行或者成为柔性中止这一做法。即债务人进入预重整后。临时管理人或者临时债权人委员会可以协调债务人与个别债权人进行友好协商,暂缓对债务人财产的执行,但是对于暂缓执行的债权应予以充分保障,保障方式可以由当事人自行协商,但是不得违背本法规定损害他人权益或者对重整造成不利影响。


第九十四条 临时管理人的选任


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十四条 预重整中存在下列情况之一,债务人应当与债权人协商聘任临时管理人予以协助:

(一)债权人人数众多;

(二)债权债务关系复杂;

(三)职工安置数量较大;

(四)事关社会公共利益。

临时管理人一般应从本市管理人名册中选聘;案情特别复杂、在本省或者全国范围内有重大影响的,也可以在外省、市管理人名册中协商聘任。

临时管理人由债务人与主要债权人协商聘任,协商不成的,人民法院应当通知破产事务管理部门五日内提出临时管理人人选;破产事务管理部门提出人选后,人民法院应当在五日内作出指定管理人的决定。

债务人应当将聘任的临时管理人报人民法院备案。


【域外经验】

根据《德国破产法典》第270b条规定,债务人基于行将丧失清偿力或资不抵债向法院申请破产,并申请自我管理的,如果申请时仍能支付已到期债务且存在重整的可能,破产法庭可以决定给予债务人保护性期间以准备重整计划,并实行自我管理,但债务人在此期间必须接受监护人的监督。债务人可向法庭建议监护人的人选,法庭应该同意其建议,除非该人选明显不适合出任监护人。法庭必须说明拒绝债务人建议的原因。法院一旦作出拒绝决定,债务人无法通过上诉等方式补救。破产法院也可以设立一名临时管理人(第21条第2款第1句第1项),而对此债务人有任命的建议权(《破产法》第270b条第2款第1、2句)。随着之后程序启动,临时管理人多数情况下被任命为破产管理人。临时管理人的法律地位(选任、免职、责任,法院的监督)与破产管理人一样。[55]


【学者观点】

一、临时管理人

有学者认为,预重整中不存在指定管理人的问题,即使称为临时管理人,也不能掩饰其与预重整作为当事人自行进行的庭外重组性质的本质冲突。但考虑到债务人的能力、知识水平和技能不足以完成重整计划制定等相关事项,债务人进行预重整时应当聘请在管理人名册中相应级别的中介机构担任预重整的辅导机构,但不是由法院强制指定的。因为管理人一定是具有法定管理性职权的,而在预重整中辅导机构既不接管或管理债务人财产,也不监督债务人处理财产和经营事务,仅起单纯辅助性的作用,而我国破产法对管理人的职能进行了明确规定,如果使用管理人概念的同时,把破产法对管理人职能的规定带进预重整,必然会对当事人自行协商造成不利影响。因此在预重整中使用管理人这一概念有学者认为有些许不妥。[56]

二、临时管理人的选任方式

临时管理人指定方法应别于重整管理人指定程序,既要简便快捷,又要确保程序公平,确保预重整高效推进。高传法法官比较倾向于使用推荐方式,临时管理人一般由债务人、主要债权人、意向投资人、主管部门等进行推荐,由人民法院决定。采用推荐方式指定的临时管理人一般前期对于债务人情况有所了解,且能与利益各方进行较为顺畅的沟通,但是要防止部分利益方推荐的临时管理人有失中立地位。高法官建议人民法院可以指定由各方共同推荐方式或通过听证等方式充分征求各方意见,或者在多方推荐不同中介机构时,根据案件复杂程序,指定联合临时管理人。[57]较多学者都比较倾向于通过当事人推荐或者双方协商举荐的方式确定临时管理人,例如胡丽玲教授认为应当充分考虑正式重整程序启动前管理人的连续性。她建议预重整程序中经主要债权人或债委会与债务人合意聘请的中介机构也应当具备管理人资质;[58]曾耀林院长以彭州法院办理的成都基层法院系统首起预重整案件为分析素材,分析在预重整管理人的选择上,应当以当事人协商推荐为主的合理性;[59]成都理工大学破产法与企业保护研究中心副研究员谢天博士认为考虑到预重整的程序基础是配合和信任,应当允许当事人推荐管理人,为选择管理人提供更多方式。当然,也有学者认为预重整中辅助机构应当借鉴德国法上“临时财产监督人”的表述,并且应当规定债务人在临时财产监督人人选方面的建议权,但同时人民法院应重点审查临时财产监督人的独立性,以确保其发挥监督职能。[60]


【编者说明】

管理人是破产程序中特有的概念,在破产清算或者破产重整中承担着法定的职责,同样也被法律赋予相应的权利。预重整制度不同于正式重整,预重整程序中,债务人与债权人自主协商,既然不需要公权力的介入,也不应存在管理人角色。但是债务人进行预重整,双方当事人需要中立者居中协调,并且监督债务人法定职责的履行,辅助债务人进行预重整。很多学者将这一角色或者这么一个起着中立者的角色称为临时管理人,类似于管理人的地位,编者认为这是较为合理的。考虑到预重整结束后债务人进入重整程序需要指定管理人,同时预重整期间进行的也是重整期间的前置性工作,例如引入投资、通知债权人申报债权,审查债权、组织已知债权人表决等。预重整需要具有管理人资质的中介机构辅助进行,并监督预重整程序的实施是否符合本法的相关规定。但是编者认为并非所有进行预重整的债务人都需要临时管理人,对于债权债务关系简单、债权人数较少、重组难度较小的也可以不聘请临时管理人,临时债委会可以替代临时管理人的角色监督债务人履行义务并辅助债务人实施预重整期间的具体工作。

关于临时管理人的选任。临时管理人承担的是类似于重整中管理人的职责,选任管理人辅助人应当具备管理人资格,这也有利于债务人由预重整转入重整后管理人的衔接。选任方式,原则上应当由债务人与主要债权人协商共同推荐临时管理人的中介机构,当事人协商不成,由法院视情况选择其他合适的方式进行选聘,例如在成立破产事务管理部门后由其提出人选后指定。


第九十五条 预重整程序的终结


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十五条 预重整期间,临时管理人发现下列情形之一的,应当及时向人民法院报告,并载明查明的事实和理由,人民法院经审查可以决定终结预重整程序:

(一)债务人不具有重整原因;

(二)债务人不具有重整价值;

(三)债务人不具有重整可能;

(四)债务人具有可能影响预重整正常进行或者可能严重损害债权人利益的情形;

(五)债务人拒不履行本法规定的义务,导致预重整目的无法实现;

(六)债务人无法支付预重整必要费用,且无人垫付;

(七)债务人与债权人无法协商形成预重整方案。

具有上述第四种情形时,临时管理人未及时申请的,债权人可以依照本法相关规定向人民法院申请终结预重整程序。债权人申请终结债务人预重整的,应当提交初步证明材料。


【编者说明】

预重整程序的结束分为正常终结和异常终结,正常终结是指预重整工作完成,预重整程序结束,债务人由预重整转向正式重整;异常终结是指在预重整进行的过程中因债务人不具有重整原因、重整价值、重整可能性,或者因债务人的原因损害债权人的利益,或者重整目的不能达到,应当及时向法院报告并及时终结预重整或者转入清算程序。

关于申请终结预重整程序的主体。编者认为应当分情况处理,当债务人完成预重整阶段的工作向法院申请转入重整程序时,由债务人同时向法院递交终结预重整程序的申请。预重整的异常终结应当赋予临时管理人和债权人相应权利。当债务人出现本条第一款规定的情形时临时管理人应当及时调查并核实,如果有证据证明债务人存在本条规定的情形的应当及时向人民法院申请终结预重整,但是有时临时管理人会出现怠于履职的情况。当债务人存在上述情形不及时申请终结预重整势必会造成债务人财产流失或者损害债权人权益,此时应当赋予债权人申请终结预重整程序或者申请债务人破产清算的权利。


第九十六条 预重整期间的融资与抵押


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十六条 预重整期间,经人民法院许可,债务人可以出于持续经营的需要而借款,该借款可以列入共益债务优先清偿。债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物已为其他债权人设定抵押的,按照其他法律规定的顺序清偿。


【学者观点】

丁江库律师认为由预重整产生的投资债权可以理解为现行《企业破产法》第四十二条规定的“为债务继续营业”而产生的“其他债务”,除了对债务企业的特定财产在预重整前已经设定的担保债权外,投资债权应当优先于普通破产债权清偿。但是,投资债权是否优先于普通破产债权清偿,还应根据“预重整投资协议”中投资款的性质是什么再作具体分析。他指出在有“引资方预重整失败应当如数返还投资人投资款”等类似约定的,该约定就具有借款债权的性质。如果投资人为债务人继续营业提供的投资款本身不属于破产财产,债务人向投资人返还投资款也不损害债权人的合法权益,则应作为共益债务优先于普通破产债权清偿。他特别强调如果投资协议中有买卖性质约定,如以所谓的“投资款”换取债务企业某些资产,且投资人按约取走标的物的,若预重整失败或者其他原因不能成交资产的,应当根据《合同法》的有关规定,由违约方债务企业承担赔偿责任,投资人由此产生的债权不能优先于普通债权人受偿。[61]高美丽律师表示预重整期间的融资可以参照企业破产法第四十二条第四项的规定,按照共益债务清偿。如后续转入重整或清算,应遵循禁反言原则,同意借款并认定为共益债务的债权人意思表示仍然有效,利益受到影响且不同意将借款认定为共益债务的债权人可以再次行使表决权;如未进入破产程序,也建议从制度上加以保障,优先清偿预重整期间的借款。[62]


【编者说明】

债务人进行预重整或者重整程序的原因是资不抵债,至少存在资不抵债的可能性,因此,预重整进行过程中,寻找意向投资人,进行有效融资是缓解财务危机、成功重整的关键所在。对于一个陷入财务危机的企业如何才能吸引投资者投资,最重要的是能够充分保障投资人权益,给予其优先于普通债权的地位优先清偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第二条规定“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿,人民法院应予支持。”此规定是正式重整中的借款和担保权如何保障的问题。美国破产法典第十一章重整中对于因继续营业而借款的债务的清偿顺序具有超级优先权,此制度的设计更好的降低了重整期间融资的难度,重整投资人的借款更够更加有保障。编者认为在预重整中也应当借鉴该做法,尽管预重整属于破产重整之外的庭外重组部分,以当事人的意思自治为首要原则,但是预重整乃至重整中融资都是挽救企业最关键的步骤,没有充足的资金支持,落实重整计划只能是一纸空谈。不管是在预重整中还是在正式重整中为继续营业而借款的目的最终都是旨在挽救困境企业,如果重整成功将对所有债权人都是有利的,因此将预重整期间因继续经营而借款的债务作为共益债务也并不违背法理。可能会有人提出质疑,如果债务人利用预重整以借款掩盖转移财产怎么办,因为这种行为损害了债务人的正常经营,也损害了债权人的权益,本身就不符合为继续经营而借款的这一条件。

预重整中的融资过程中,出借人为了借款的清偿有保障,通常会要求债务人或者第三人提供担保。如果债务人或者第三人提供了抵押物、质押物或者其他权利负担,以致存在一物多押或者混合担保的情形,其完全可以按照民法典第四百一十四条、第四百一十五条和第四百一十六条规定的顺序清偿即可。


第九十七条 预重整方案制定


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十七条 预重整方案由债务人与债权人、出资人、意向投资人等利害关系人协商制定,债务人也可以委托临时管理人代为制定。预重整方案应当包括债权分类、债权调整和清偿、出资人权益调整、职工安置方案、债务人治理和经营以及其他有利于债务人重整的协议。


【域外经验】

《美国破产法典》第1121条(a)规定,债务人在提起重整申请时便可以提交重整计划。联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》[63](以下简称为“《立法指南》”)中“简易重整”一节也规定若庭外制定的重整计划满足以下条件,则法院可直接予以确认:

(a)计划符合在对正式重整程序的计划确认时就受影响的债权人和受影响的股东所适用的实体性要求;

(b)在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和受影响的股东发出的通知和提供的资料足以使其就计划作出知情的决定,而且启动前为争取计划获得接受而开展的任何征集活动均符合准据法

(c)未受影响的债权人在正常经营过程中得到偿付,未经其同,计划不变更或影响其权利或债权;以及

(d)随申请一并提交的财务分析表明计划符合所有适用于重整的要求。


【学者观点】

胡丽玲教授认为预重整程序更强调债权人与债务人的意思自治,且并无严格的程序时限要求,理论上参与预重整的债权人和债务人均有权利提出重整方案。但是,实践中显然债务人更具有提出重整方案的积极性。综合各种因素,胡教授认为预重整程序中由债务人在专业辅导机构的指导下制定重整方案,或直接由专业辅导机构根据债务人与债权人的谈判情况,制定重整方案更为合理。另外,在预重整方案内容方面,并不必须完全符合《企业破产法》对重整计划的规定,也可仅对各类债权的处理方式给予原则性规定,待启动正式重整程序后,在不违背原则性规定的情况下进行细化。[64]丁江库律师对预重整方案的内容做了归纳,他认为预重整方案内容应当包括债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案、预重整计划的执行期限、重整计划执行的监督期限、有利于债务人重整的其他方案。[65]陈炯然律师和邹永迪律师认为预重整方案一般是以债务人已有的财务数据及相关资料为基础制定的方案,但直接由债务人自行提供的资产信息全部依赖于债务人自身未经核实,负债信息并未经过公开的的债权申报、审查程序,基于上述信息而直接制定预重整方案,可能会导致预重整方案进入重整程序后与重整计划草案中的关键数据存在较大出入从而导致重整计划草案内容出现实质性变化,进而使债务人重整失败。因此在预重整阶段便对于债务人信息披露及核实债权及债权人的工作就显得尤为重要。[66]


【编者说明】

地方法院出台的预重整规范中对预重整方案的定义基本相同,例如眉山市中级法院、北海市中级人民法院、北京市中级人民法院、淄博市中级人民法院等均认为“预重整方案是指预重整中债务人与债权人、出资人、重整投资人等利害关系人通过自愿平等商业谈判拟定的有关债权分类、债权调整和清偿、出资人权益调整、债务人治理和经营以及其他有利于债务人重整内容的协议。”大多数法院还认为预重整方案的制定应当参照有关重整计划的规定。一般认为预重整方案应当包括经营方案、债权债务调整方案资产负债情况、职工安置方案、债权清偿的比例及规则等内容。

预重整方案的制作主体一般应当是债务人,临时管理人予以协助。预重整中债务人仍正常经营,而且债务人对自身的各种情况比其他人更加熟悉。如果债务人制定重整方案确实有困难,也可以委托临时管理人根据债务人与债权人协商的情况制定,并组织债权人进行表决。


第九十八条 预重整方案表决


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十八条 债务人与主要债权人等利害关系人协商拟定预重整方案后,可以召集已知债权人,对预重整方案进行表决,或者以书面方式征求债权人的意见。预重整方案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行预表决,或者以书面方式征求出资人的意见。

债务人已分别与债权人、出资人协商签订了协议,且协议内容已经纳入预重整方案的,有关债权人、出资人可不参与预重整的表决或出具书面意见。


【编者说明】

现行《企业破产法》第八十二条规定了对重整计划草案进行表决的债权分类,第八十四条规定了表决的标准,考虑到预重整方案与重整计划草案的衔接,编者认为预重整方案的表决程序与标准应当与重整计划草案表决保持一致,即预重整方案的表决规定可直接适用现行《企业破产法》中重整计划草案表决的第八十二、八十四条的规定。预重整方案中涉及到出资人权益调整时还应当设置出资人组进行表决。

现行《企业破产法》第八十四条规定“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。”预重整方案表决的标准不应低于重整计划草案的表决标准,同时也不应当要求预重整方案必须经过全体债务人同意。虽然预重整还未进入破产程序中,但是,预重整的工作结果需要和重整相衔接。如果预重整准入重整后,债务人按照预重整方案制定重整计划草案,为了保证重整计划和预重整阶段债权人表决的一致性,在表决程序和标准上必须保持一致。如果要求预重整方案必须经过全体债权人一致同意有可能会存在一定的阻力,一旦遇到“钉子户”则会造成预重整难以继续开展的尴尬局面。


第九十九条 预重整报告


【法条原文】无


【修改条文】无


【新增条文】

第九十九条 债务人在预重整工作完成时应当出具预重整工作报告,选任临时管理人的,由临时管理人出具该报告。预重整工作报告应当包括以下内容:

(一)债务人的基本情况;

(二)债务人出现经营或财务困境的原因;

(三)债务人的资产、负债状况;

(四)债务人的生产经营状况;

(五)预重整方案主要内容以及债权人的意见;

(六)预重整期间收支情况;

(七)债务人重整价值和重整可行性的分析意见;

(八)进行重整的潜在风险及相关建议;

(九)应当披露、报告的其他情况。


【学者观点】

李盈昊法官认为预重整工作完成后或预重整期间届满后十个工作日内,临时管理人应提交预重整工作报告。预重整工作报告应当至少包括临时管理人对债务人调查的基本情况及对债务人出现困境原因的分析、对债务人重整价值和重整可能的分析判断、临时管理人认为债务人具有重整价值和重整可能的应当提出重整失败的主要风险及相关应对建议、预重整方案的相关内容和协商情况或未形成预重整方案的原因等。[67]


【编者说明】

预重整工作结束债务人向法院申请转入重整程序,债务人或临时管理人需要提交预重整工作报告向法院阐明预重整工作的进展以及提交是否需要转入预重整的意见说明。预重整工作的进展包括预重整进行的程序、债务人信息披露情况,债务人基本情况的调查等;债务人或临时管理人关于债务人是否需要转入重整的意见中应当包括债务人重整的价值、重整的可能性、预重整方案表决情况等。法院可以通过审查预重整工作报告和债务人提交的预重整方案及其表决情况来决定是否批准债务人进入重整程序,审查的标准主要有预重整程序是否符合本法要求,债务人信息披露是否确实充分,预重整方案是否合理以及预重整方案是否得到了大多数债权人的同意等。

人民法院认为债务人不符合进入重整程序的标准的,应当向债务人说明理由。法院裁定债务人进入重整程序的,预重整程序终结,债务人或者重整管理人需要根据预重整方案制定重整计划草案,重整计划草案内容应当以预重整方案主要内容,债权人或者其他利害关系人已经对预重整方案进行表决,该表决效力应当继续有效,除非重整计划草案做了实质性调整且对债权人产生不利影响的,需要债权人重整表决。


注释

[1] 即日本《民事再生法》第250条、《公司再生法》第252条,参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第47页。

[2] 载https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap6,最后访问日期:2021年4月7日。

[3] 张学文:《公司破产边缘董事不当激励的法律规制》,载《现代法学》2012年第34卷第6期。

[4] 郭丁铭:《公司破产与董事对债权人的义务和责任》,载《上海财经大学学报》2014年第16卷第2期。

[5] 深圳破产法庭:《申请个人破产材料清单》,载微信公众号“破产法实务”2021年3月8日。

[6] 参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第105页。

[7] 深圳破产法庭:《申请个人破产材料清单》,载微信公众号“破产法实务”,2021年3月8日。

[8] 参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第107页。

[9] 载https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap6,最后访问日期:2021年4月7日。

[10] 陈科杰:《个人破产法的中国构建:基于比较法研究的探索》,中国法制出版社2020年版,第50页。

[11]载https://www.utb.uscourts.gov/title-11-united-states-bankruptcy-code,最后访问日期:2021年4月7日。

[12] 参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第52页。

[13] 载https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap6,最后访问日期:2021年4月7日。

[14] 参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第52页。

[15] 载https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap6,最后访问日期:2021年4月7日。

[16] 参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第67页。

[17] 载https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap6,最后访问日期:2021年4月7日。

[18] 参见文秀峰:《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度的构建》,中国政法大学2004年博士学位论文。

[19]参见日本《破产法》第53至58条,转引自王欣新、乔博娟:《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》,载《法学杂志》2015年第3期。

[20] 载https://www.utb.uscourts.gov/title-11-united-states-bankruptcy-code,最后访问日期2021年4月8日。

[21] 参见[日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》,金春等译,法律出版社2016年版,第45页。

[22] 载https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap6,最后访问日期:2021年4月7日。

[23] 参见陈科杰:《个人破产法的中国构建:基于比较法研究的探索》,中国法制出版社2020年版,第49页。

[24] 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版,第745-746页。

[25] 李飞主编:《当代外国破产法》,第595-596页。

[26]参见https://www.usbankruptcycode.org/chapter-15-ancillary-and-other-cross-border-cases/,最后访问日期:2021年3月30日。

[27] 尹正友、张兴祥著:《中美破产法律制度比较研究》,法律出版社2009年版,第162页。

[28]参见https://www.usbankruptcycode.org/chapter-15-ancillary-and-other-cross-border-cases/,最后访问日期:2021年3月30日。

[29]尹正友、张兴祥著:《中美破产法律制度比较研究》,法律出版社2009年版,第163页。

[30] 许胜峰编著:《企业破产法注释书》,中国民主法制出版社2020年版,第479页。

[31]载https://uncitral.un.org/zh/texts/insolvency,最后访问日期:2021年3月26日。

[32]参见王欣新:《预重整规则与实务辨析》,载微信公众号“中国破产法论坛”,2020年10月28日。

[33]参见张婷、胡利玲:《预重整制度理论与实践》,法律出版社2020年版,第117页。

[34]2020年9月25日,由四川省法学会破产法学研究会、成都理工大学破产法与企业保护研究中心联合主办的“第二届破产法治·天府论坛——预重整制度专题研讨会”在成都召开。研讨会上就预重整法理基础、制度设计、临时管理人指定与转化、重整方案衔接、债务人营业保护、执行保全中止、债权审查、信息披露、投资人保护等问题进行了深入探讨。

[35]参见张婷、胡利玲:《预重整制度理论与实践》,法律出版社2020年版,第18、19页。

[36]参见高峰、陈辉:《预重整制度研究系列3:预重整制度的启动》,载微信公众号“金诚同达”,2020年8月20日。

[37]保护期间适用于将丧失清偿力或资不抵债债务人,“丧失清偿力或资不抵债的情形”必须由具有破产事宜处理经验的有关人员,如审计员、律师或咨询顾问出具的证明书加以证明。参见[德]乌尔里希·福尔斯特:《德国破产法》,张宇晖译,中国法制出版社2020年版,第326-328页;[德]莱因哈德·波克:《德国破产法导论》,王艳柯译,北京大学出版社2014年版,第207、208页。

[38]参见王欣新:《预重整规则与实务辨析》,载微信公众号“中国破产法论坛”,2020年10月28日。

[39] 参见高传法:《浅谈“预重整”制度的功能归位》,载微信公众号“金陵民商法苑”,2020年8月17日。

[40]参见曾耀林、王文兵:《预重整若干问题浅析——基于司法实践操作的内在视角》,载微信公众号“一语道破”,2020年11月24日。

[41]案号:(2019)粤民初28号,广东省高级人民法院。

[42]案号:(2018)浙0302民初10240号,温州市鹿城区人民法院。

[43]案号:(2019)冀执复115号,河北省高级人民法院。

[44]案号:(2018)鲁0503民初257号,山东省东营市河口区人民法院。

[45]参见[德]乌尔里希·福尔斯特:《德国破产法》,张宇晖译,中国法制出版社2020年版,第59-67页;[德]莱因哈德·波克:《德国破产法导论》,王艳柯译,北京大学出版社2014年版,第55-59页。

[46] 参见[美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特等著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第834-837页。

[47] 参见王欣新:《预重整制度的立法根据、性质与现实问题》,载微信公众号“中国破产法论坛”,2020年10月13日。

[48] 参见高传法:《浅谈“预重整”制度的功能归位》,载微信公众号“金陵民商法苑”,2020年8月17日。

[49]参见张婷、胡利玲:《预重整制度理论与实践》,法律出版社2020年版,第124页。

[50] 参见刘丹:《一文读懂“预重整”》,载微信公众号“诉讼艺术”,2020年4月2日。

[51] 参见高峰、叶甲生:《预重整制度研究系列4:我国地方预重整政策文件比较分析》,载微信公众号“金诚同达”,2020年9月24日。

[52] 参见丁江库:《破产预重整法律实务》,人民法院出版社2019年版,第196页。

[53]参见高传法:《浅谈“预重整”制度的功能归位》,载微信公众号“金陵民商法苑”,2020年8月17日。

[54] 参见张连:《我国预重整的实践及建议》,载微信公众号“一语道破”,2020年12月28日。

[55]参见[德]乌尔里希·福尔斯特:《德国破产法》,张宇晖译,中国法制出版社2020年版,第60、61+326-328页。

[56]参见王欣新:《预重整制度的立法根据、性质与现实问题》,载微信公众号“中国破产法论坛”,2020年10月13日。

[57]参见高传法:《浅谈“预重整”制度的功能归位》,载微信公众号“金陵民商法苑”,2020年8月17日。

[58]参见张婷、胡利玲:《预重整制度理论与实践》,法律出版社2020年版,第119页。

[59] “第二届破产法治·天府论坛——预重整制度专题研讨会” 曾耀林院长作“实践视角下的预重整问题浅思”为主题的报告时谈到预重整管理人的选任问题。

[60]参见何旺翔:《庭外重整与破产重整衔接路径及制度设计》载微信公众号“一语道破”,2020年11月30日。

[61] 参见丁江库:《破产预重整法律实务》,人民法院出版社2019年版,第92页。

[62] 第二届破产法治·天府论坛中高美丽律师作《预重整程序对债务人营业保护的作用》主题报告,2020年9月30日。

[63] 载https://uncitral.un.org/zh/texts/insolvency,最后访问日期:2021年3月26日。

[64]参见张婷、胡利玲:《预重整制度理论与实践》,法律出版社2020年版,第126页。

[65]参见丁江库:《破产预重整法律实务》,人民法院出版社2019年版,第164-167页。

[66]参见邹永迪、陈炯然:《预重整制度的探索和实践》,载微信公众号“一语道破”,2020年12月23日。

[67] 参见李盈昊、罗丽:《预重整制度的法经济学基础及其规范重构》,载微信公众号“一语道破”,2020年12月9日。