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《建工司法解释一》在现行法律框架下的更新和理解

作者:陈建 杨世宇 2020-09-21

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号,以下简称《建工司法解释一》20041025日发布,自200511日生效,现在仍然有效。发布以来,《建工司法解释一》为建设工程施工合同纠纷的解决发挥了重要的作用。但是,《建工司法解释一》实施距今已经十五年了,十五年来,有新法出台,也有法律法规修改,还有建设工程行政管理体制的不断变革,《建工司法解释一》的部分条文已不再适用。为此,本文根据现行有效(包括即将生效)的相关法律法规对这部分条文进行更新,并作简要注释。

 

(一)《建工司法解释一》在现行法律框架下的变化

本文所依据的现行法律、法规、司法解释有:《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》【法释〔2018〕20号,以下简称《建工司法解释二》】、《最高人民法院关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定》【法释〔2020〕6号,以下简称《民间借贷新司法解释》】、《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》【建市规〔2019〕1号,以下简称“建市规〔2019〕1号”】、《住房和城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法>的决定》【住房和城乡建设部令第43号,2018年9月28日发布,以下简称“住建部43号令”】等。

本文以表格的形式呈现《建工司法解释一》的更新(见下表)。其中,表格左列为《建工司法解释一》原文,右列为更新之处。如果有更新的,则按照现行有效的法律法规表述更新后的条文,并用红字标明实际变化之处(非实质内容变化除外);如果没有更新的则为空白。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持

第二条 建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人

第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
  (一)修复后的建设工程经
竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
  (二)修复后的建设工程经
竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持
  因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程验收不合格的,按照以下情形分别处理:
  (一)修复后的建设工程
验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
  (二)修复后的建设工程经
验收不合格,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。               因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第四条 承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。


第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
 
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
  当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准不符合规定的,2019年8月19日前的利息,按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算;2019年8月20日之后的利息,按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。
 
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。


第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

第九条 (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
  (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
  (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
  (一)未按约定支付工程价款的;
  (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
  (三)不履行合同约定的协助义务的。


第十条 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
  因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。


第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

第十二条   发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:
  (一)提供的设计有缺陷;
  (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
  (三)直接指定分包人分包专业工程。
  承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。


第十三条   建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。


第十四条   当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
  (一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
  (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
  (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。


第十五条   建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。


第十六条   当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
  因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
  建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。


第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;但是约定的利息计付标准超过民间借贷的最高保护利率的,超过部分不予支持;没有约定的,2019年8月19日前的利息,按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算,2019年8月20日之后的利息,按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

第十八条   利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
  (一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;
  (二) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
  (三) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。


第十九条   当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。


第二十条   当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。


第二十一条   当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

二十一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第二十二条   当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。


第二十三条   当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。


第二十四条   建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。


第二十五条   因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。


第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院
可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任

第二十七条   因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。
  保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。


第二十八条   本解释自二00五年一月一日起施行。
  施行后受理的第一审案件适用本解释。
  施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。


 

(二)对《建工司法解释一》更新的简要注释

1、关于“竣工验收合格”改为“验收合格”。《民法典》第七百九十三条第一款规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《民法典》将《建工司法解释一》第二条“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”,删除了“竣工”二字,完善了建设工程施工合同无效且建设工程未完工的情形下的对承包人折价补偿承包人的条件,从原来的“竣工验收合格”改为“验收合格”。只要已完工程部分质量合格或者经修复后合格的,发包人就应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人/实际施工人,承包人/实际施工人取得折价补偿款的时间也大大提前了。

2、关于“工程价款”改为“折价补偿”。根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定,参照合同约定主张工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”,这样更符合合同无效的处理原则。同理,《建工司法解释一》中其他涉及建设工程施工合同无效情形的,均由“工程价款”改为“折价补偿”。

3、关于“非法转包”改为“转包”。建市规〔2019〕1号采用“转包”表述此类工程发承包领域的违法行为,因为首先转包本身就是非法的,“非法转包”一词在逻辑上是有问题的,其次“非法转包”会让人误以为还有“合法转包”。

4、关于垫资利息计付标准。自2019年8月20日起,中国人民银行不再公布贷款基准利率,而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(简称LPR)。按照这一规定,垫资利息计付标准的表述应当更新。

5、关于发包人以建设工程质量不符合约定为由要求减少价款。承包人起诉发包人支付工程价款,发包人往往以建设工程质量不符合约定为由拖延付款。为此,《建工司法解释二》第七条规定,在此情形下,发包人就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的,人民法院可以合并审理。发包人仅提出抗辩未提出反诉的,人民法院不应支持,应告知其提出反诉或者另行起诉,以保障承包人及时获得建设工程价款。《建工司法解释二》第七条实际上是对《建工司法解释》第十一条的修正。

6、关于工程款利息计付标准。此处有两点变化:(1)当事人约定了工程款利息计付标准但约定的标准超过民间借贷利率司法保护上限的,根据《民间借贷新司法解释》的规定,民间借贷利率司法保护上限调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的“一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍”;(2)当事人未约定工程款利息计付标准的,如前所述,以2019年8月20日为分界点,2019年8月19日前的利息计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;2019年8月20日之后的,按照全国银行间同业拆借中心每月20日公布的一年期贷款市场报价利率(简称LPR)计算。

7、关于建设工程施工合同实质性内容的界定、中标合同备案等。此处有三点变化:(1)住建部43号令取消了中标合同备案,因此删去“备案”;(2)《建工司法解释二》第一条把《招标投标法》第四十六条第二款中的“合同实质性内容”明确为施工合同中的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款,因此对“实质性内容”进行细化;(3)根据《招标投标法》第三条规定,区分依法属于必须招标的工程项目和依法不属于必须招标的建设工程两大类,并适用不同的规定。

    8、关于实际施工人向发包人主张权利时的处理。按照《建工司法解释二》第二十四条的规定有两点更新:(1)明确当实际施工人起诉发包人主张权利时,“应当追加”而不是“可以追加”转包人、违法分包人为当事人,且明确转包人、违法分包人的诉讼地位是第三人;(2)明确“发包人欠付的工程款”是发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款,而不是欠付的其他工程款,避免司法实践中做扩大解释。