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担保物权暂停行使规则的准确理解和适用——兼谈如何判定担保物为重整所必需

作者:石广利 王中华 王宇 姜荣坤 2020-08-313389

一、前言



企业破产法第75条第一款规定,“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”。这就是著名的担保物权“暂停行使规则”。如何适用这一规则,在司法实践中产生了太多的分歧。为此,2019年第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条便做出了进一步的规定,“重整程序中,要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后,管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需,管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖,拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权”。但是,管理人或者自行管理的债务人如何确定担保物是重整所必需,担保权人暂停行权的具体期间,在纪要中仍然没有明确,司法实践仍然面临着不小的困惑。



二、“暂停行使规则”的比较法考察



各国的破产法律中,对担保物权的行使都有中止行权的制度,比如美国《破产法》第362条,破产申请一经提出,即可触发自动中止,暂时中止任何影响破产财产的行为。《美国联邦破产法》第362条(a)款共列举了八种被停止的行为:①对债务人实施或继续实施(包括启动和借助于某种程序)司法上的或行政上的行为或其他在重整申请之前或之后启动的针对债务人的诉讼程序或其他程序,或者追讨重整申请前已经存在的债权的行为;②根据重整申请提出前法院已作出的付款判决,针对债务人或债务人的特定财产实施的任何强制执行行为;③任何旨在占有或者控制债务人全部财产或者部分财产的行为;④任何针对债务人财产创设、完成或执行担保权的行为;⑤任何对产生于重整申请前的债务追加创设、完成或执行担保权的行为;⑥任何催讨、征收或实现重整申请之前产生的债权的行为;⑦债权人将其重整申请之前对债务人的负债与其债权进行抵销的行为;⑧在税收法院启动或者继续进行有关债务人财产的税务诉讼程序。再如英国1986年批准并生效的现行破产法真正体现了重整精神。该法规定了四种破产程序。其中,管理令程序就是重整程序。《英国破产法》第8条第2款规定,法院受理公司管理的申请后,会通过发出管理令来指定管理人。管理令是为指示在管理令有限期内的公司经营事务和财产必须由管理人管理的命令。债权人的债权在管理令作出后暂停行使:在管理令的有效期内,不得通过合同约定行使担保权,也不得通过诉讼程序或其他法律程序,除非法院允许或管理人在符合法院规定的条件下同意,不得对公司财产进行查封。


重整期间,我国的担保物权“暂停行使规则”就是借鉴了前述国际立法规范。



三、 实践中“暂停行使规则”的非公平适用



司法实践中是不是所有的担保权全部暂停行使,停多久,一直是众口异词、争议不断。试看以下案例:


案例一  争点  是否整个重整期间担保物权都要暂停行使?


甲公司经人民法院裁定进入破产重整程序,乙公司作为债权人,要求以甲公司提供的抵押物新能源汽车优先受偿,管理人以法律规定重整期间担保物权暂停行使为由,拒绝了乙公司的优先受偿请求。乙公司以新能源汽车的电池技术尚不完善,电池一旦出现更换的情况,该批新能源汽车的价格将被大打折扣为由,向人民法院请求恢复行使担保权。


案例二  争点 是否重整程序结束后才可行使担保物权?


在北京市第三中级人民法院2017年10月审理的宁波长富壹柒投资中心(以下简称长富中心)与河北金恒基房地产开发有限公司(以下简称金恒基公司)借款合同纠纷案中,长富中心向金恒基公司发放了贷款,金恒基公司为此提供了抵押物担保,因金恒基公司未按约定偿还借款本息,长富中心要求金恒基公司偿还借款,并就本案所涉设抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。就长富中心行使优先受偿权的时间问题,法院认为,在本案诉讼中,鉴于金恒基公司依法破产重整,其管理人致函法院请求,在金恒基公司破产重整期间,长富中心对金恒基公司特定财产的担保权暂停行使。根据《企业破产法》第75条关于“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”的规定,长富中心优先受偿权的行使应在金恒基公司破产重整程序结束后进行。


案例三  争点  担保物都已经变现了,担保权人能不能行使优先受偿权?


在浙江省丽水市中级人民法院审理的浙江省浙商资产管理有限公司与浙江民俗乐园有限公司破产债权确认纠纷案中,法院认为,民俗乐园公司现已进入破产程序,依照《企业破产法》第44条规定,债权人对民俗乐园公司的权利行使应按企业破产法规定的程序进行。因本院已裁定批准民俗乐园公司的重整计划,原告浙江省浙商资产管理有限公司未依照《企业破产法》第75条规定提供证据证明担保物具有损坏或价值明显减少的情况,因此,要求被告民俗乐园公司就抵押物变价款行使优先受偿权的诉讼请求,本院不予支持。


这几个简单的案例,足以看出,债务人企业或其管理人已经拿“暂停行使规则”作为挡箭牌,担保权人正常行权异常困难。



四、对“暂停行使规则”的解析和完善建议



如同对债务人企业的诉讼集中管辖、审理中止、执行中止、保全解除等制度的设计一样,立法者制定担保权暂停行使规则,目的就是一旦债务人企业进入破产程序,对其财产的所有行权都应该“自动冻结”。从《企业破产法》第75条中还可以看到,重整期间担保权“暂停行使为原则,恢复行使为例外”。这就是管理人以重整所必需为由拒绝担保物权人行权的根源,甚至担保物已经变现、变现款已经进入了管理人的账户,管理人也往往以各种理由,譬如需要债权人委员会决议批准等,拒绝担保权人行使权利。如此一来,一种临时性的措施,便往往贯穿于整个漫长的重整程序,变成了一种长久停止,严重背离了立法目的。


众所周知,担保物权人对于担保标的享有两种权利:一是变现权;二是优先受偿权。“暂停行使” 的立法初衷不过是短暂停止行使程序性权利——变现权,目的是让重整有良好的外部条件,避免担保财产的变现而影响企业的挽救,而不是为了给担保债权人行使实体权利——优先受偿权附加任何限制,更不是剥夺其担保权利[3]。这一结论,我们可以从《企业破产法》第87条第二款(一)项的规定中得出,也可以从最高人民法院《关于企业破产法司法解释二理解与运用》、《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条[5]、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》(二)第三条[6]以及《企业破产法》第113条明列的债权清偿顺序(该条没有列出担保物权的清偿顺位,说明担保物权人已经在支付破产费用之前行权完毕)中得到充分的印证。


立法失之毫厘,实践差之千里。所以,前述案例中出现的利益主体的巨大分歧和争执,不足为怪。为了进一步减少纷争,笔者建议:


第一,应该进一步规定担保权暂停行使的具体期间,即起止时间,避免利害关系人把它扩张解释为整个重整期间。笔者认为,这个暂停期间,就是确定担保物是否为重整所必需的财产需要花费的时间。一旦人民法院裁定担保物非重整所必需,可以立即申请恢复行使担保权。


第二,明确担保权暂停行使的范围必须是担保物为重整所必需,而且是担保权暂停行使的唯一原因。对不是重整所必需的担保财产,就不必暂停行使,而是应当及时变现清偿担保债权人。如本文案例三的情形,担保物都已经变现了,担保权人当然可以申请行使优先受偿权。


第三,完善“暂停行使规则”与清算程序和重整程序转换规则之间的衔接。有些法院和管理人认为,如果允许担保权人不受限制的行使权利,一旦破产清算程序转为重整程序,且担保财产为重整成功所必需,会使债务人企业丧失重生的机会。笔者认为这种担心确有道理,因为我们没有规定破产清算过程中,什么时间、什么条件下可以转化为重整程序。因此,法律不仅要明确担保权“暂停行使”的起止时间,还要增加规定清算程序转为重整程序的时间、条件等。


相信读者看到这里能够识辨前面三个案例的对错,故不再另行多言。



五、对担保物是否为重整所必需的判断

(仅仅探讨生产型企业)



解决了担保权暂停行使的规则适用问题,怎么判断担保物是否为重整所必需的财产,就显得尤为重要。然而,担保物、债务人企业及所在行业均系评价标准的变量,不可能制定一个一成不变的标准。笔者在此,仅仅就生产型企业的判断做简单地思考,希望引起更多的思辩和争鸣。


(一)实体判断


对于生产型企业而言,担保物为重整所必需,可以从宏观和微观两个角度考虑。宏观上看,该担保财产如土地使用权、厂房等不动产,如大型设备等动产,如商标、字号、专利技术、专有技术等无形资产,是否为企业重整所必需,不能仅仅看该担保财产能否直接产生经济收益;微观上看,可从企业对担保财产的依赖度来识别是否为企业重整所必需。一般而言,不动产具有永久性、不可替代性,价值量又大,对于企业继续经营的意义重大,应当视为重整所必需(企业需要另行搬迁的除外),担保权可以暂停行使;以大型设备、商标、字号、专利技术、专有技术、不转移权利凭证的财产权利等设置的担保,无论是质押还是抵押,其担保标的往往也是企业生产经营所必需,担保权也可以暂停行使。


对于不需要移转占有的动产抵押,担保标的仍然处于债务人的控制下,是否为企业重整所必需,担保权可否暂停行使,宜作出评估后方能确定。留置担保、动产质押担保,标的财产由留置权人或者质押权人占有,本身不在债务人的控制下,且担保期间债务人也没有使用,说明企业的正常生产经营不需要依赖该项财产,一般来说不是重整所必需,且管理人依法将质物、留置物取回后,担保权也已丧失,当然不应暂停行使。


这是从单体财产来讲的,更重要的应是从这些单体资产的有机组合所能创造的价值来判断。笔者认为,至少应该从正反两方面来做定性的分析:


1.正向判断法。考量因素:该担保物为特定物,过去为企业创造的价值占整个企业营业收入的比重;该担保物为特定物,未来为企业可能创造的价值占整个企业营业收入的比重。


2.逆向判断法。剥离该担保物后,债务人企业还是否具有重整可行性,即企业重整对担保财产的依赖程度。


无论是正向判断还是逆向判断,均应该参照同行业其它正常经营企业的考量指标。


(二) 程序判断


1.相关利益主体(债务人企业、管理人、担保权人、重整投资人等)首先自行对担保物评判。


2.当利益相关主体的判断出现分歧时,担保权人主动申请启动评估程序。担保权人不申请的情况下便可认定担保物是重整所必需。


担保权本质上仍是一种民事权利,担保权人作为权利人有权放弃或主张(包括暂不主张)权利,实践中也并非担保权越早实现对担保权人的权利维护越好。因此,在担保权人不申请的情况下无需提前主动启动变现程序,除非该担保物的维护成本已经超过其价值而无继续保管留存之必要。


3. 担保权人提出书面申请后,管理人或自行管理营业的债务人申请法院委托行业评估机构判断。


4.行业评估机构履行规范的评估程序,对担保物未来能够为债务人企业创造的价值进行科学的评估。至少应该包括以下要素和步骤:

(1)公开、透明。

(2)担保权人申请启动。

(3)利益相关方享有知情权。

(4)随机遴选评估机构,评估机构随机抽选专家评判,作出结论。

(5)召开听证会,对评估结论进行论证。

会议可以由管理人主持,由债务人及其股东、各类债权人、意向投资人、政府代表、行业的专家、上下游客户代表等利益相关各方参加,人民法院派员监督。

需要说明的是,该论证在本质上属于技术层面的可行性论证。

(6)人民法院根据论证会的意见,裁定确认。


在此强调的是,管理人或自行管理的债务人无权径行判断,必须委托行业评估机构判断。



后记



担保物是否为重整所必需,属于非法律范畴的命题。限于笔者的专业和能力,论题仍未完成充分的论证。希望借此文抛砖引玉,更期望得到实业界的指教,以平衡维护担保债权人、债务人企业和重整出资人的权益。


参考文献:


[1]美国《破产法》,第129页。

[2]英国《破产法》,1986年版第39页。

[3]王欣新:《破产法》第四版,第372-376页。

[4]王欣新:《论重整中担保权的暂停行使》,载《人民法院报》,2015年7月1日。

[5]徐阳光:《破产程序中的担保问题》,载《中国破产法论坛》,2020年7月6日。

[6]吴华彦 任兵:破产重整中担保物权的行使及限制规则——对《全国法院民商事审判工作会议纪要》(征求意见稿)第108条的修改建议2019年8月15日。

[7]《九民会议纪要之重整中担保物权的恢复行使理解与适用》载《民事审判那些事》,2020年1月5日,最高人民法院民二庭。