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双GP、双管理人、投资顾问的那些事!——一网打尽近期外部委托管理人新政下诸多似是而非的法律问题

作者:石育斌、乐维、汪美娟 2018-08-296430
[摘要]自今年8月起,中国证券投资基金业协会(简称“中基协”)“资产管理业务综合报送平台”(简称“资管系统”)进行了多处更新,私募基金产品备案面临多项监管新要求。。

自今年8月起,中国证券投资基金业协会(简称“中基协”)“资产管理业务综合报送平台”(简称“资管系统”)进行了多处更新,私募基金产品备案面临多项监管新要求。其中,引起广泛关注的是,有限合伙型私募基金的外部委托基金管理人(简称“管理人”)需要与有限合伙企业的普通合伙人(简称“GP”)存在关联关系,同时中基协的资管系统不再支持多管理人的产品备案操作。由此,引发了私募基金行业内针对双GP、双管理人、投资顾问等诸多法律问题点的热烈讨论。


针对中基协资管系统的这一最新变化,本团队律师根据项目实践操作经验,以及与中基协审核员的多次深入沟通,在此对中基协的这一最新监管要求以及相关法律问题进行全面系统梳理,以期为私募基金管理人设计基金结构以及实现产品备案提供参考与借鉴。



一、GP与管理人是不是一回事?



在分析GP和管理人的关联关系之前,应先厘清二者的本质区别:GP和管理人是两个不同的法律概念,两者并不等同。两者的区别可概括如下:


(一)法律关系不同


GP源于《合伙企业法》,是合伙法律关系范畴下的法律概念,是指执行合伙事务并对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙人;管理人的概念来源于《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》,是私募基金法律关系范畴下的法律概念,指取得私募基金管理人资质,对私募基金进行管理运营的主体。


(二)主体资格不同


根据《合伙企业法》的规定,GP可以由具有完全民事行为能力的自然人、法人或者合伙企业担任;而根据《证券投资基金法》,管理人由依法设立的公司或合伙企业担任,同时,管理人还应根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定,向中基协履行管理人登记手续并成为中基协会员。


(三)法律责任不同


根据《合伙企业法》的规定,GP对合伙企业债务承担无限连带责任,而根据《<私募投资基金合同指引>起草说明》的规定,管理人可以承担有限责任也可以承担无限责任,具体由基金合同进行约定。


综上所述,GP与管理人不能混为一谈,根据《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》的规定,GP与管理人间的关系如下:


1、合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人;


2、合伙型基金的管理人也可以委托给其他私募基金管理机构。


实践中,合伙型私募基金的GP和管理人可以为同一主体。这种主体的重合,应理解为同一主体基于不同的法律关系在同一个私募基金中担任不同的角色,基于不同的角色行使不同权利、履行不同的义务。此外,合伙型基金也可采用外部委托管理人的模式,即GP与管理人由不同的主体分别担任,管理人与基金签署《委托管理协议》,GP与管理人基于不同的法律关系享有不同的权利,承担不同的责任义务。


二、外部委托管理人模式,需提交关联关系证明


在这一次中基协资管系统更新后,中基协首次提出要求:拟进行备案的合伙型私募基金,需在中基协资管系统中上传GP与管理人之间存在关联关系的证明。


(中基协资管系统截图)


(一)适用范围


根据中基协资管系统的最新要求,并经本团队律师与审核员进一步沟通确认:“如GP本身不担任管理人而委托其他有资质的机构担任管理人,则要求GP与管理人之间存在关联关系,并上传存在关联关系的证明文件”,该监管要求的适用应区分以下情况:


1、如GP与管理人为同一主体,在此情况下,无需另行提交关联关系的证明;根据以往项目经验并与审核员沟通,本团队认为:如合伙型基金存在多个GP,其中一个GP作为该基金的管理人,也无需适用该监管要求。


2、如合伙型基金采用外部委托管理模式,该外部委托管理人应与合伙型基金的GP具有关联关系,GP与管理人关联关系的证明应在中基协资管系统中上传。


(二)关联关系的认定


中基协资管系统中的提示内容明确了GP和管理人之间关联关系的认定标准。符合下述两种情况将被中基协认定为GP和管理人存在关联关系。



(中基协资管系统截图)


1、符合关联方会计准则


GP与管理人如存在《企业会计准则第36号—关联方披露》(简称“36号文”)规定的关联关系,符合监管要求。根据36号文第3条的规定,关联方认定可分为以下两种情况:


(1)一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响;


(2)两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的。


 此处的“控制”是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。“共同控制”是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。而“重大影响”是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。


2、存在管理层任职关联关系


在GP与管理人不存在36号文项下的关联关系的情况下,根据中基协资管系统提示,“如管理人高管或关键岗位人员作为GP的投资人”,也可认定为GP与管理人之间存在关联关系。值得注意的是,系统提示内容并不包括GP高管或关键岗位人员作为管理人的投资人的情况。经本团队律师与审核员沟通确认,关联关系的认定应“参考系统注释的要求”。


为此,本团队不建议对管理层任职关联关系做扩大解释,私募基金备案如需适用管理层关联关系这一认定标准,应保证管理人的高管或关键岗位人员作为GP的投资人。


根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十七条的规定,管理人的高管具体指的是基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。经本团队律师与中基协审核员沟通确认,所谓管理人“其它关键岗位人员”通常是指基金的关键人(Key Man)、管理人的基金经理等。


三、双管理人模式,无法进行系统登记


除对GP和基金管理人关联关系提出要求外,中基协对私募基金的管理人数量也提出了新要求。私募基金在中基协资管系统中进行备案时,仅能将私募基金备案在一个基金管理人项下,私募基金备案界面无新增基金管理人的选项。



(中基协资管系统截图)


关于私募基金备案时可登记的管理人数量,中基协并无特殊规定或禁止性规定,中基协资管系统更新前,私募基金备案界面支持增加管理人,即同一支基金可备案在两个甚至多个管理人名下,该基金的资金规模可在多个管理人项下被重复计算。


中基协资管系统更新后,增加管理人的选项被删除,中基协此举是彻底禁止私募基金的双管理人模式,还是允许双管理人模式的存在但要求该类双管理人管理下的私募基金仅能备案在一个管理人项下?


经本所律师与中基协审核员进一步沟通确认:“原系统支持填写两个管理人,现在已改为不支持。所以建议以系统为准,不再设置双管理人的产品。”中基协明确建议不再设置双管理人的产品,对私募基金备案提出了新的限制性要求。该监管要求是中基协“限制通道业务”的又一举措,同时也可在一定程度上避免私募基金领域资金规模的重复计算所导致的“泡沫”与“虚高”。


四、多GP与管理人的关系梳理


如前文所述,GP与管理人并不等同,中基协最新监管要求限制双管理人模式,并不意味着对合伙型基金的GP数量作出限制,理由如下:


(1)根据《合伙企业法》第六十一条的规定,有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。


(2)经本团队律师登录更新后的中基协资管系统查明,在中基协资管系统填报备案合伙型基金时,依然可以新增GP。



(中基协资管系统截图)


结合中基协对双管理人模式的限制要求,以及对GP和基金管理人关联关系的要求,GP与管理人之间的关系可归纳如下:无论私募基金是单GP、双GP还是多GP,中基协资管系统更新后合伙型私募基金只能登记在一个基金管理人名下,并且该基金管理人需要作为合伙型基金的GP或者是与GP存在中基协认可的关联关系。具体情况可概括如下:


私募基金模式

是否提供GP与基金管理人的关联关系证明

管理人类型

GP数量

内部管理人

单GP

不需要

双GP

多GP

外部委托管理人

单GP

需要

双GP

多GP



五、投资顾问模式,怎么玩?


在双管理人模式受限,外部委托管理人需与GP具有关联关系的情况下,外部管理人参与私募基金运营管理是否存在其它路径?根据项目经验并与中基协审核员沟通,本团队认为管理人作为投资顾问的模式是当前监管要求下现行有效的方式之一。


(一)管理人可担任投资顾问


根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零一条的规定,基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项。根据《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引)》第二十三条的规定,私募基金管理人聘用其他私募基金管理人担任投资顾问的,应当通过投资顾问协议明确约定双方权利义务和责任。


现行法律法规及中基协的规范性文件并未排除具有私募基金管理人资格的机构为其他私募基金管理人提供投资顾问服务,中基协发布的基金合同内容与格式指引中更是明确提及,私募基金管理人可聘用其他管理人担任投资顾问。

由此可见,中基协并未禁止管理人担任投资顾问,管理人可以为其他管理人提供投资顾问服务。


(二)投资顾问的具体要求


中基协于2018年8月8日发布的“私募基金登记备案与行业概述”培训资料显示,私募基金管理人从事投资顾问服务业务管理办法正在制定完善的过程中。


管理人开展投资顾问业务并无专门的法律法规或中基协的规范性文件加以规定,开展投资顾问业务的要求散见于相关法规及中基协的规定,具体要求如下:


1、证券类私募基金管理人


根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十四条第(八)款的规定,私募证券投资基金管理人作为提供投资建议条件的第三方机构需满足以下条件:(1)在中国证券投资基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员;(2)具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。


2、非证券类私募基金管理人


对于非证券类的私募基金管理人担任投资顾问这一问题,目前并没有直接的法律法规和规范性文件对此进行明确规定。


根据本团队律师与中基协审核员的沟通,非证券类的私募基金管理人担任投资顾问的相关要求可参考《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(简称“《服务业务管理办法》”)。但是,《服务业务管理办法》仅明确了份额登记、估值核算、信息技术等服务机构的登记要求,但并未对开展投资顾问业务的机构作出明确要求,而且中基协的私募基金服务机构网上公示系统中也没有“投资顾问”这一特殊类别。


为此,我们可以推定,在当前的法律法规体系下,对于非证券类私募基金管理人而言,其从事投资顾问业务并不需要满足特殊的条件与要求,也不需要履行前置的审批或登记程序。