（一）受托管理人之有效条件

公司债券受托管理人是指根据与发行人签订的《受托管理协议》以及相关监管文件规定，为债券持有人的利益，履行受托管理职责的机构。《证券法》没有对受托管理人作出规定，在《公司债券发行与交易管理办法》（以下简称“《管理办法》”）、证券业协会颁布的《公司债券受托管理人执业行为准则》（以下简称《执业行为准则》）以及《公司债券受托管理人处置公司债券违约风险指引》（以下简称“《风险指引》”）、交易所等监管文件对公司债受托管理人有明确规定。

《管理办法》第四十九条、《执业行为准则》第七条分别对受托管理人的条件作出规定：第一，须是证券业协会的会员；第二，可以为本次发行的承销机构或者证监会认可的机构；第三，本次发行的担保机构以及自行销售的发行人不得担任。有关受托管理人的规定并没有法律、行政法规加以规范，《管理办法》属于部门规章、《执业行为准则》、交易所文件属于行业规定。

（二）受托管理人之法定职责

《管理办法》第五十条规定公开发行公司债券受托管理人的职责：（一）持续关注发行人和保证人的资信状况、担保物状况、增信措施及偿债保障措施的实施情况，出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，召集债券持有人会议；（二）在债券存续期内监督发行人募集资金的使用情况；（三）对发行人的偿债能力和增信措施的有效性进行全面调查和持续关注，并至少每年向市场公告一次受托管理事务报告；（四）在债券存续期内持续督导发行人履行信息披露义务；（五）预计发行人不能偿还债务时，要求发行人追加担保，并可以依法申请法定机关采取财产保全措施；（六）在债券存续期内勤勉处理债券持有人与发行人之间的谈判或者诉讼事务；（七）发行人为债券设定担保的，债券受托管理协议可以约定担保财产为信托财产，债券受托管理人应在债券发行前或债券募集说明书约定的时间内取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管；（八）发行人不能偿还债务时，可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。

上述八项规定是关于公开发行公司债券的规定。实务中，非公开发行公司债券关于受托管理人的职责一般参照公开发行进行约定。另外，《上海证券交易所公司债券上市规则》、《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌转让规则》、《深圳证券交易所公司债券上市规则》、《深圳证券交易所非公开发行公司债券挂牌转让规则》中均规定了受托管理人之职责。《执业行为准则》第十一条至二十六条对公开和非公开发行公司债券中受托管理人之职责作了具体规定。

结合实务中公司债券违约之情形，公司债券违约主要有两种情况：一是预计违约，指发行人偿还公司债券本息存在重大不确定性[（2016）最高法民终395号案例]；二是实质违约，指债券到期发行人未能足额偿还公司债券本息。

（一）预计违约

《管理办法》第五十条规定：“（五）预计发行人不能偿还债务时，要求发行人追加担保，并可以依法申请法定机关采取财产保全措施。”

《执业行为准则》第二十条规定：“受托管理人预计发行人不能偿还债务时，应当要求发行人追加担保，督促发行人等履行受托协议约定的其他偿债保障措施，或者可以依法申请法定机关采取财产保全措施，并应当在受托协议中约定相关费用的承担方式及财产保全担保的提供方式。”

《风险指引》第十二条规定：“发行人发生预计违约情形的，受托管理人应当按照规定或约定要求发行人追加担保，督促发行人履行受托协议或公司债券募集说明书约定的其他偿债保障措施。”

另外，上交所、深交所也针对公开和非公开发行公司债券受托管理人在发行人预计违约时应承担的职责作了更加详尽的规定。

（二）实质违约

《管理办法》第五十条规定：“（八）发行人不能偿还债务时，可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序”；第五十五条规定：“存在下列情形的，债券受托管理人应当召集债券持有人会议：（四）发行人不能按期支付本息。”

《执业行为准则》第二十一条：“发行人不能偿还债务时，受托管理人应当督促发行人、增信机构和其他具有偿付义务的机构等落实相应的偿债措施，并可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。”

另外，上交所和深交所也针对公开和非公开发行公司债券受托管理人在发行人实质违约时应承担的职责作了更加详尽的规定。

我们认为，在公司债发行人发生预计违约或实质违约时，受托管理人基于法定及约定之义务，应采取的措施主要有：1）一般性谈判事务；2）召集债券持有人会议；3）要求发行人追加担保；4）启动《募集说明书》、《受托管理协议》中规定的偿债保障措施；4）申请财产保全；5）启动司法程序。发行人出现公司债券之违约情形，除《受托管理协议》中明确约定受托管理人可直接采取的措施外，一般情况下受托管理人须通过召集持有人会议，在得到债券持有人授权的情况下实施上述措施。我们建议，受托管理人除履行日常监管及信息披露外，在公司债预计违约及实质违约后，受托管理人应积极与债券持有人沟通，积极征询、搜集债券持有人的诉求或议案，及时召集和主持持有人会议，对相关议案进行表决并监督实施。特别关注和提醒，应注意时间节点的把控，以免迟延披露信息或履行义务，被持有人认为未勤勉尽责，从而成为索赔的对象。

在我们经办和研究的债券违约案例中，债券持有人往往将违约之诉和侵权之诉不作区分，在同一案件中一方面要求发行人承担违约责任，一方面要求中介机构、受托管理人承担侵权责任，导致法院不得不要求其明确请求权基础。

（一）侵权责任

我们所接触及检索的债券违约案例中，债券持有人提起的要求受托管理人承担侵权责任的情形源于受托管理人存在虚假陈述。《证券法》第六十九条“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”《证券法》第一百七十三条“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

第六十九条规定的责任主体为“发行人、上市公司；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司；有过错的发行人、上市公司的控股股东、实际控制人”；第一百七十三条规定的责任主体“为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件的机构”。根据上述规定可以看出，《证券法》未明确规定公司债券的受托管理人为虚假陈述的责任主体。

我们认为，其一主要在于《证券法》并未对受托管理人制度作出任何规定；其二在公司债券的发行及存续期间，受托管理人并非《证券法》前述两条中涉及的专业信息披露文件的出具机构。因此，受托管理人无法成为前述虚假陈述情形下的责任主体。那么，是否就表明受托管理人就完全不可能成为虚假陈述的责任主体？我们认为，答案是否定的。因为监管文件及《受托管理协议》均约定受托管理人有信息披露义务。在特定情况下，受托管理人属于信息披露义务人。比如除发生可能影响发行人兑付情形及时向持有人履行信息披露义务外；《管理办法》还规定受托管理人每年至少向市场公布一次受托管理事务的报告以及其他可能需要披露的临时报告。若受托管理人在上述信息披露文件中存在虚假陈述，极有可能成为《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条（七）项下规定的“其他作出虚假陈述的机构或者自然人”的虚假陈述行为人。

综上所述，受托管理人是否会因虚假陈述而承担侵权责任分具体情形。在债券发行阶段，因受托管理人非发行文件披露主体，对专业机构出具的发行文件不应承担虚假陈述责任；在债券存续期间，若因受托管理人履行管理职责，在日常信息披露及年度、临时报告中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏情形，给投资者造成损失的，将可能因上述虚假陈述行为而承担侵权赔偿责任。

（二）违约责任

违约责任的基础在于受托管理人与发行人签订《受托管理协议》。但是，有人提出合同相对性的问题，认为合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力；因而认为向受托管理人主张违约责任的主体只能是发行人，而不是债券持有人。

我们对上述观点持否定态度。从制度设计层面，《管理办法》规定“……在债券存续期限内，由债券受托管理人按照规定或协议的约定维护债券持有人的利益。”《募集说明书》、《受托管理协议》通常会约定“投资者认购或持有本期公司债券视作同意债券受托管理协议……债券持有人权利义务的相关约定。”从上述表述我们可以看出，受托管理人维护的是持有人利益，投资者认购时就已接受《募集说明书》、《受托管理协议》中关于受托管理人的权利义务。

我们认为，与受托管理人签订协议的虽非投资者，但受托管理人实质上自购买债券时与持有人已成立委托管理关系，受托管理人应按照监管规则及协议约定为持有人履行相应义务。在雷海强与中信建投证券托管纠纷一案[（2014）朝民（商）初字第27934号]中，法院已对此予以确认。当受托管理人未能勤勉尽责履行管理义务时，持有人可依据约定向受托管理人主张权利。

综上所述，受托管理人的义务，最核心的就是持续监督与信息披露以及债券违约后的积极作为。例如，在债券发生兑付违约前的年度、临时报告及发行人资信状况监督；债券发生兑付违约后及时信息披露、召开债券持有人会议、履行持有人会议的决议、根据持有人会议决议授权诉讼等一切维护债券持有人利益的行为。若受托管理人未能履行上述职责或履行上述职责迟延，将违反监管规则及《受托管理协议》之约定义务，债券持有人可基于《受托管理协议》中关于受托管理人之职责约定，将债券持有人列为共同被告，要求其承担违约责任。

尽管公司债券违约中，持有人可基于违约或侵权向受托管理人主张权利；但是，受托人管理人制度的不完善限制了对持有人利益的保护。比如规则的层级问题、受托管理协议中的利益冲突问题、权利义务对等问题等等。我们建议，将受托管理人制度上升到法律层面，以解决法律适用问题；聘请独立第三方作为受托管理人，改变受托管理人费用承担主体，以解决利益冲突问题；统一公司债、企业债受托管理人（债权持有人代理人）之概念和明确其法律依据。