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换汇诈骗的罪与非罪

作者:方亮 贺志忠 2021-11-234127
[摘要]我国法律规定,外汇买卖必须通过持牌金融机构进行,但实际生产生活中,有些单位或个人基于各种各样的原因,往往会突破制度安排的限制,通过“地下钱庄”购买或者出售外汇。

我国法律规定,外汇买卖必须通过持牌金融机构进行,但实际生产生活中,有些单位或个人基于各种各样的原因,往往会突破制度安排的限制,通过“地下钱庄”购买或者出售外汇。因此在银行机构以外,存在一个庞大的地下“换汇”市场。在部分换汇个案中,行为人有时会利用需求方的信任及资金需求的紧迫性,虚构事实、隐瞒真相,非法占有他人财产,并因此实施诈骗犯罪,笔者将上述案件统称为“换汇诈骗案件”。结合近几年经办的类似案件,对于此类案件中辩护要点进行归纳分析,供读者参考。


一、主观故意的认定


诈骗罪的主观故意要求以“非法占有为目的”,但是,主观目的是人的一种心理活动,很难被外界和他人感知,因此就需要引入司法推定的概念,通过其客观行为样态来判断是否具备“非法占有的目的”。诈骗罪的客观行为的典型表现为“虚构事实、隐瞒真相”,判断行为人是否具有上述行为,可以从事前、事中、事后三个阶段进行判断。如果行为人具有事前夸大能力、事中逃离现场、事后逃避责任等,通常也就具备了“以非法占有为目的”的要素。


(一)事前有无夸大能力。行为人为了达到实施诈骗的目的,在与被害人接触时,往往会虚构自己的能力,包括身份、财产状况、能力等等。例如,广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终2972号童某涉嫌诈骗一案中:2017年3月,被害人刘某1经朋友介绍在饭局上结识被告人童某。童某没有稳定工作,有多次银行信贷还款逾期的不良信用记录,但却对外谎称自己是华润集团审计部门工作人员。经华润集团核实,该公司并无童某任何在职经历。广东省江门市中级人民法院(2015)江中法刑二初字第21号吴某涉嫌诈骗一案中:梁某丁的朋友岑某让帮忙兑换150万美元,梁某戊遂致电被告人吴某,问其有无能力兑换,吴某当即表示有能力,并通过微信发给梁某戊几张余额有百万元人民币的银行凭单的照片,梁某戊看后即相信了吴某,并与其约好2014年9月18日进行交易。


(二)事中有无逃离现场。行为人由于以非法占有他人财产为目的,处于风险考虑,往往不会亲自到交易现场,而委派相关人员到场操作具体事宜,或者在行为完成后借故逃离现场。例如,笔者经办的一起案例,行为人委派李某到某饭店与对方进行交易,在对方将要兑换的人民笔资金转入其指定的香港账户后,李某便从饭店后门自行离开。广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03刑终1878号凡某华涉嫌诈骗一案中,案发当天凡某华带杨某去酒店与苏姓男子和一女子见面,凡某华谈转帐事宜并用电脑操作转帐,但没有转帐成功,之后凡某华说要去香港办事,让杨某留下,凡某华离开后通知杨某等人去农业银行操作。但从凡某华出入境记录查询看,其在2015年8月18日并没有出入境。故凡某华对杨某称中途离开现场去香港办事亦是谎言,诈骗被害人财物系蓄谋为之。


(三)事后有无逃避责任。行为人实施诈骗行为后,被害人往往会打电话要求返还款项,行为人若避而不见,例如将被害人的电话号码、微信拉黑、搬离被害人所熟知的地址、或者虚构事实拖延还款责任、转移或挥霍所骗取的财产,均可以据此判定构成诈骗。例如,上述吴某涉嫌诈骗一案中,吴某收到被害人华某划入的70万美金后,华某陆续打电话或发信息催促其尽快将兑换到的人民币转到他提供的账户里,但吴某称正在办,让再等等,在华某多次致电催促其后,其把手机号关掉,让华某无法联系到。在笔者经办的一起案例中,行为人在被害人将美金打入到其指定的银行账户后,谎称被同伴A卷走,并称将与A的儿子一起去香港找A解决,但经查询行为人的出入境记录,发现行为人并未去过香港。之后,行为人将被害人微信了拉黑,消失无踪,据此法院认定行为人诈骗成立。


二、“换汇中介”非法占有故意的认定


 实践中,“换汇中介”与直接实施诈骗的行为人是否具有“以非法占有为目的”的共同犯罪故意,比较难以区分。笔者认为除了考虑行为人“事前、事中、事后”三个阶段的客观行为,还可以考虑以下三个方面:


(一)中介是否属于该行业的“从业人员”。换汇中介往往是换汇过程中的一个重要环节,有些中介是“职业中介”,其并无非法占有被害人财产的故意,仅仅是促成交易,从中获取一定比例的中介费用,其也不明知行为人试图诈骗被害人,与行为人无共同犯罪故意。


(二)三方以往有无“成功交易”。有些换汇交易以往都比较顺利,但是在最后一次行为人直接将款项卷走,此时在判断中介有无犯罪故意时,就需要考虑此次涉嫌犯罪的换汇模式是否与以往的类似,中介人员有无可疑或不同寻常的行为表现。若是中介的行为模式与之前的完全一致,那也不能认定中介具有犯罪故意。


(三)中介所获取的提成比例是否合理。若在合理范围内,则不能认定其具有犯罪故意,反之,则司法实践中可以认定其具有犯罪故意。例如,广东省江门市中级人民法院(2021)粤07刑终25号朱某涉嫌诈骗一案中:朱某辩解称,其对于李某龙如何被骗其不知情,交易是正常成功兑换的,其只是作为魏某的业务员,并没有诈骗。但是由于涉嫌外汇兑换的总金额为91万元,而魏某给了其多达15万元的提成,这种明显不合常理的提成比例,成为法院不采信其辩解、并认定其具有犯罪故意的依据。


三、未遂与既遂的界限


犯罪未遂是法定从轻、减轻处罚量刑情节,因此换汇诈骗案件中需要对犯罪既、未遂作出明确的判断。一般来说,犯罪既遂是指被害人的财产已然处于行为人的控制范围之内即可,而对财产的具体去向并不做要求。例如,笔者经办的案例中,被害人根据行为的要求,将兑换美元的人民币转入到了行为人提供的香港银行账户中,由于域外取证的限制,仅根据被害人提供的银行转账凭证,法院就可以认定涉案财产已经在行为人的控制范围之内,即使无法查清涉案资金的具体流向,也不影响犯罪既遂。


由于现在信息技术的高速发展,资金转账基本可以通过在线完成,所以处于未遂状态的概率较小,但是有一种情况可以认定为未遂,那就是被害人发现被诈骗后立即报警,公安机关随即冻结相关账户,行为人处于意志以外的因素而未实际控制涉案资金,应认定为犯罪未遂。例如,上述童某涉嫌诈骗一案中,涉案款项中20万元被童某转至其母亲账户,剩余180万元仍在其账户内且被被害人设法锁定账户冻结,系由于童某意志以外的原因而未能得逞,可认定犯罪未遂,依法比照既遂犯减轻处罚。二审法院据此改判,将一审十年有期徒刑减轻至五年有期徒刑。


四、追缴与退赔的作用


诈骗罪为侵犯财产性犯罪,侵害的法益为被害人的财产权益,因此当被害人的损失得到赔偿,法益就可以被修复,对行为人应当从轻处罚,常见犯罪量刑指导意见中也对此进行了明确规定,根据退赔的程度,可以减少基准刑的30%以下。换汇诈骗案件中,挽回被害人的损失一般有两种:


一是公安机关在案件侦办中追缴到了涉案财产,上述凡某华涉嫌诈骗一案中,二审法院认定,侦查机关冻结了凡某华名下中国工商银行账户内资金人民币133万余元,但原审判决未考虑涉案赃款绝大部分已被追回这一情节,应当在量刑时酌情考虑,二审法院将一审判决十二年有期徒刑改判为十年有期徒刑。


二是行为人主动退赔,也可以争取到从轻处罚。尤其是在二审案件中,如果一审没有退赔情节,且一审法院没有给予最低的法定刑,此时应当创造条件进行退赔,争取二审改判。当然,如果没有主动退赔,法院在判决书中也会责令退赔。因此,行为人如果有一定的经济条件,应当把握从轻量刑机会。