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《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的十个涉刑要点解读

作者:朱林海 徐灵菱 汪涵治 2021-07-091756
[摘要]2021年7月6日,中办、国办印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》。作为资本市场历史上首次以中办、国办名义联合印发的打击证券违法犯罪活动的专门文件,对今后证券市场监管和执法行动具有纲领性意义。

导语


2021年7月6日,中办、国办印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》(下称“意见”)。作为资本市场历史上首次以中办、国办名义联合印发的打击证券违法犯罪活动的专门文件,对今后证券市场监管和执法行动具有纲领性意义。其中,《意见》涉及证券领域中立法、执法、司法多层次的刑事问题。基于团队专业理论及司法经验,对《意见》涉刑要点加以梳理、归纳并解读。


一、刑法修正案(十一)配套司法解释预计很快更新


原文:“贯彻实施刑法修正案(十一),同步修改有关刑事案件立案追诉标准,完善相关刑事司法解释和司法政策。”


律师:2020年12月26日,刑法修正案(十一)(以下简称“刑修十一”)审议通过。刑修十一调整了“欺诈发行股票、债券罪”(现为“欺诈发行证券罪”)、“违规披露、不披露重要信息罪”、“操纵证券、期货市场罪”、“提供虚假证明文件罪”及“出具证明文件重大失实罪”五个证券相关罪名。修法后,证券犯罪在“行为主体、行为类型、证明标准”三个方面扩张了惩治范围,在“自由刑、罚金刑、缓刑”三个方面加重了惩治力度。


目前,证券犯罪配套司法解释主要为:《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019.7.1生效)、《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019.7.1生效)以及《立案追诉标准(二)》(2010.5.7生效)等。刑修十一公布并生效后,相关司法解释暂未同步更新,新刑法与旧解释之间存在一定脱节。例如,刑修十一对欺诈发行证券罪(第160条)增加第二档法定刑的同时,具体量刑标准暂无规定。违规披露、不披露重要信息罪(第161条)、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪(第229条)均存在同样问题。


结合《意见》原文,我们预计新的证券犯罪司法解释和刑事立案追诉标准将很快出台,目前存在的部分依据缺失问题将被扫除。


二、公检均入驻证监部门,形成联合执法新常态


原文:“进一步发挥公安部证券犯罪侦查局派驻中国证监会的体制优势,完善线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案等方面的行政刑事执法协作机制。”


律师:公安派驻证监部门由来已久,历来在个案协商、移送证据、协调经侦提前介入等方面发挥重要作用,增加了证券犯罪案件的侦查效率。


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可以预见,未来公安与证监会的合作将更为严密、更为深入。随着行政刑事执法协作机制的完善,既往证券犯罪所面临的“有案不移、以罚代刑”现象将不复存在。


原文:“探索在中国证监会建立派驻检察的工作机制,通过参与案件线索会商研判、开展犯罪预防等,加强最高人民检察院与中国证监会、公安部的协同配合。”


律师:检察机关派驻证监部门是处于探索阶段的最新重要举措,但双方协同配合开展已久。2020年7月,上海市检察院与上海证监会签订《合作备忘录》,旨在建立包括信息共享、执法协作、专题研究合作和人才交流等多项长效合作机制。[2]同年的上海首例提起公诉并判刑的违规披露重要信息案中,上海证监会参与协助检察办理,实现了“行刑联动”。年底,证监会、检察院两家联合发布信息披露违法犯罪典型案例。


证券犯罪追责曾饱受“移送不理”的困扰。2013年,证监会前主席肖刚曾撰文指出,“每年平均移送涉刑案件30多件,最终不了了之的超过一半”[3]。可以预见,“移送不理”的现象也将成为过去。继公安派驻证监部门后,检察机关拟派驻人员到证监部门,意味着将来从调查到侦查再到起诉阶段形成无缝衔接,打击证券犯罪形成三家合力。这也意味着证券市场各类主体如因涉嫌证券犯罪被立案,中后期脱罪难度将显著增大。


三、建立证券犯罪专业队伍,适配犯罪打击需求


原文:“进一步优化公安部证券犯罪侦查编制资源配置,加强一线侦查力量建设。”


“根据案件数量、人员配备等情况,研究在检察机关内部组建金融犯罪办案团队。”“加强证券领域检察队伍专业化建设。”


“加强北京、深圳等证券交易场所所在地金融审判工作力量建设……深化金融审判专业化改革,加强金融审判队伍专业化建设。”


律师:证券犯罪属金融犯罪中智能化、专业化的犯罪类型。从《意见》对建设专业化队伍的要求可见,目前全国范围内证券犯罪领域的司法专业人才还处于较为匮乏的阶段,真正理解并精通证券犯罪的公检法人才队伍仍有待培养。


为适配今后打击证券犯罪的需求,证券犯罪专业司法队伍建设已经开展并正在开展。以上海地区为例,我市执法机制已初步建立,专业队伍也正在组建:(1)2016年5月,上海公安设证券犯罪侦查专业队伍。同年11月,上海市公安局经侦总队被公安部确定为全国五个证券犯罪办案基地之一。(2)2020年11月12日,全国检察机关证券期货犯罪办案基地在上海市检察院第一分院正式启动。为从严打击证券违法行为,最高检拟在我市打造专业化的办案执法团队。


四、建立专家咨询制度和专家型人民陪审员机制,提高诉讼效率


原文:“建立专家咨询制度和专业人士担任人民陪审员的专门机制。”


律师:专家咨询制度和专家型人民陪审员的引入,将为合议庭审理案件提供强大“技术支持”,帮助合议庭强化事实认定和证据采信,帮助法官用精准、简洁的专业化语言把案件事实讲清楚,提高裁判文书的质量,有助于提高诉讼效率。


对于如何有效发挥专家型人民陪审员机制,上海市二中院早在2019年即作出过有益探索——2019年9月26日,上海市第二中级人民法院开庭审理了一起内幕交易案。该院率先尝试在证券类犯罪案件中引入金融专家担任案件的人民陪审员。为了让两名金融专家更好地参与刑事案件审理,开庭前,承办法官在梳理案情的基础上,对该案应当查明的若干主、客观事实进行汇总,制作了“刑事事实问题列表”,表中详细标明每一项待查事实,并设置了予以认定、存疑、不予认定等选项,供人民陪审员在庭审时有针对性地对照选择。专家陪审员“按表索骥”,充分运用其专业知识,帮助合议庭查清案件事实。[4]


对于专家咨询制度,目前已有的做法是“由法院建立专家人才库,吸纳证券期货行业专家、证券期货法学专家等为成员,提供案件咨询和指导。”专家咨询制度的定型及其对辩护产生的影响,目前还有待观察。


五、重大刑案移送公安,须同步抄送检察机关


原文:“涉嫌重大犯罪案件移送公安机关时,同步抄送检察机关。”


律师:该规定系重申性规定,而非首倡性规定。


2006年1月16日,最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第一条规定,“行政执法机关在查办案件过程中,对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》,及时将案件向同级公安机关移送,并抄送同级人民检察院。”但是,经证监会官网查询发现,证监会移送公安的案件通报中均只见“移送”,未提及“抄送检察院”。


可见,至少从警示资本市场层面,也可能从规范行政执法移送刑案层面,重申“抄送检察院”之要求相当必要。同时,《意见》这一纲领性文件重申“抄送检察院”,也意味着刑案移送后的辩护难度加大。此背景下,未雨绸缪的刑事合规措施尤为必要,先声夺人的刑事防卫及辩护措施亦为紧要。


六、证券犯罪一审案件统一由中院管辖,基层法检不再受理


原文:“由中级法院和同级检察院办理证券犯罪第一审案件的级别管辖。”


律师:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条规定,“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”第二十一条规定,“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:(一)危害国家安全、恐怖活动案件;(二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。” 第二十四条规定,“下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。”根据《人民检察院刑事诉讼规则(2019)》第十六条规定,“下级人民检察院认为案情重大、复杂,需要由上级人民检察院立案侦查的案件,可以请求移送上级人民检察院立案侦查。”


据此,除由基层法检请求移送上级法检的情形,证券犯罪的一审刑案不属于中级人民法院及同级检察院的管辖范围。但,基于证券领域刑事案件的复杂性和既往较低的发案率,基层法检可能缺乏办理证券刑事案件的专业知识及办案经验,故《意见》规定了“特殊”的级别管辖,即统一由中级人民法院和同级人民检察院管辖。


七、证券刑案适当集中管辖,部分地区案件量可预见性增长


原文:“在证券交易场所、期货交易所所在地等部分地市的公安机关、检察机关、审判机关设立证券犯罪办案、审判基地。”


“加强对证券犯罪办案基地的案件投放,并由对应的检察院、法院分别负责提起公诉、审判,通过犯罪地管辖或者指定管辖等方式,依法对证券犯罪案件适当集中管辖。”


律师:此前,公安部确定辽宁省公安厅经侦总队、上海市公安局经侦总队、重庆市公安局经侦总队以及山东省青岛市公安局经侦支队、广东省深圳市公安局经侦支队等五个单位为证券犯罪办案基地。最高检则在北京、天津、辽宁、上海、重庆、青岛、深圳七个检察院设立检察机关证券期货犯罪办案基地。其中,上海证券期货办案基地设在市检察院第一分院。

通过在证券交易所、期货交易所所在地设证券犯罪办案基地的方式,进行证券犯罪案件集中管辖,有利于案件得到专业化处理。同时,可以预见到上海、深圳等地的该类案件量有大幅增加的可能。


八、立法、政策双重转向,判缓空间进一步压缩


原文:“依法严格控制缓刑适用。”


律师:《意见》再次强调对证券犯罪依法严控缓刑适用的主张。此前,2020年8月,上海证监局会同上海市司法机关等相关单位召开执法专题座谈会上也将“严格控制缓刑适用”作为从严打击证券期货违法犯罪者的重要措施。


我们认为,缓刑空间的缩小既是政策的收紧,也是立法之必然结果。一方面,刑修十一提高相关犯罪法定刑、明确量刑标准,而缓刑的适用的前提之一即“拘役、三年以下有期徒刑”,使得大量证券犯罪行为有可能因判处三年以上有期徒刑而不得适用缓刑。另一方面,对于判处三年以下有期徒刑的证券犯罪,因刑事政策的原因,在“可判缓”和“可不判缓”之间将大多走向“可不判缓”。


需要提醒的是,此前大家认知证券犯罪属金融犯罪、经济犯罪,可不必羁押,符合条件可不必判实刑。但在立法和政策的双重转向之下,判缓的希望将变得极为奢侈。


九、典型证券刑案将首当其冲,资本市场迎来历史最高危期


原文:“依法从严从快从重查处欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件。”


“对资金占用、违规担保等严重侵害上市公司利益的行为,要依法严肃清查追偿,限期整改。”


“加大对证券发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等有关责任人证券违法行为的追责力度。加强对中介机构的监管,存在证券违法行为的,依法严肃追究机构及其从业人员责任,对参与、协助财务造假等违法行为依法从重处罚。”


律师:“枪打出头鸟”。为了完成《意见》的第一个目标,即“到2022年……重大违法犯罪案件多发频发态势得到有效遏制”,并在紧迫的一年左右内传递“零容忍”信号、形成“震慑效应”,接下来的一段时期将成为资本市场的历史最高危期。执法力量的不足和执法目标的紧迫,势必导致典型案件追责的“杀鸡儆猴”效应。因此,一旦被认定为典型案件,证券犯罪的涉案人员将难逃追责。


十、特定领域证券犯罪风险拉升,三类场景亟需警惕


原文:“坚决取缔非法证券经营机构,坚决清理非法证券业务,坚决打击非法证券投资咨询等活动。”


“加强场外配资监测,依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。”


“加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。”


律师:《意见》重点关注“非法证券投资咨询等业务”、“规模化、体系化场外配资”及“私募领域集资、侵占及挪用行为”三类场景下的法律责任追究。


第一类场景中,以非法证券投资咨询为例,我市已有多起以非法经营罪立案的刑事案例。第二类的场外配资活动的刑事规制历来存在“优化资本市场销量”和“维护金融市场稳定”的两难问题。此类活动的刑事打击,须区分活动发生的时间和场外配资的类型。因此,《意见》只聚焦于其中的规模化、体系化场外配资活动。此类活动危害较大,可能构成非法经营罪、诈骗罪,技术员工可能涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪[5]、非法利用信息网络罪等罪名[6]。第三类场景中,私募领域涉刑风险将主要集中于两类犯罪,一是非法集资犯罪,包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪;二是资金占用类犯罪,包括挪用资金罪、职务侵占罪。


注释

[1] 中国证券监督管理委员会官网:《上海证监局与公安部证券犯罪侦查局第二分局签订<打击和防范证券期货领域违法犯罪协作会商试行办法>》,2013年7月30日。


[2] 上海检察公众号:《关注|市检察院与上海证监局签订<合作备忘录>》,2020年7月24日。


[3] 肖刚:《监管执法是资本市场发展基石》,《求是》2013年第15期。


[4] 新华网:《上海法院率先引入金融专家陪审证券类犯罪案》


[5] 滨江区人民法院公众号:《全国首例提供证券配资型非法经营犯罪案在滨江法院一审审结》,2020年12月15日。


[6] 上海检察公众号:《75号咖啡|场外配资需要进行刑法规制吗?》,2021年1月10日。