根据过往项目经验以及众多IPO案例，为了更方便开展境外贸易，考虑到自然人（本文探讨的范围仅为中国籍自然人，不含港澳台居民）在境外设立经营主体较企业更为简单便捷，存在相当数量去境外开展贸易的企业在发展早期以关联自然人个人的名义在境外设立经营主体。

通常境内自然人在境外投资主要有以下两种路径：

路径一：境内自然人在目的地国家/地区设立以投融资为目的的主体（以下简称“特殊目的公司”），之后特殊目的公司返程投资在境内设立主体（以下简称“返程投资”）；

路径二：境内自然人直接在目的地国家/地区设立业务主体，开展实质性业务经营，未进行返程投资活动（以下简称“非返程投资”）。

就前述境外投资路径，多数企业存在未履行境外投资相关备案程序的情形。境内自然人在境外投资需要履行哪些部门的备案手续，境外投资备案程序瑕疵将会面临何种法律风险，境外投资备案程序瑕疵如何进行补正、规范，本文结合相关IPO案例就对前述问题进行整理、分析。

（一）发改部门监管规则

《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，2018年3月1日起施行）

第二条，本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

第六十三条，境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。

（二）商务部门监管规则

《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，2014年10月6日起施行）

第二条，本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

（三）外汇部门监管规则

路径一：返程投资

1.《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，2005年11月1日起施行，2014年7月4日废止，以下简称“75号文”）

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

2.《个人外汇管理办法实施细则》（汇发[2007]1号，2007年2月1日起施行）

第十六条规定，境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。

3.《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，2014年7月4日起施行，以下简称“37号文”）

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。

相比75号文，37号文的变化情况如下：

路径二：非返程投资

1.《个人外汇管理办法》（人民银行令[2006]第3号，2007年2月1日起施行）

第十六条规定，境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。

2.《国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知》（汇发[2013]21号，2013年5月13日施行）（以下简称“21号文”）

附件3“境内直接投资业务操作指引”之“1.2新设外商投资企业基本信息登记”P7规定：“外国投资者直接或间接被境内居民（包括自然人和法人）持股或控制但不属于特殊目的公司的，应按规定办理境外投资外汇登记或备案手续。”但没有法规对该等情况下的外汇登记或备案流程及文件要求做进一步详细规定。

根据前述法律法规的相关规定，可以初步得出以下结论：

（1）商务部门颁布的法规针对的境外投资主体是境内企业，对于境内自然人在境外开展的投资活动并不适用，因此境内自然人的境外投资暂无法履行商务部门的核准或备案程序，具体可参见如下广东省商务厅、深圳市商务局的问答，发改部门亦同。

来源广东省商务厅网站：

http://com.gd.gov.cn/hdjl/cjwt/dwtzhz/content/post_2894400.html

来源深圳市商务局网站：

http://commerce.sz.gov.cn/tzsz/ywzsk/zcl/content/post_8567615.html

（2）外汇部门对境内自然人的境外投资有严格限制，仅仅限于境内自然人通过境外特殊目的公司融资及返程投资、境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划。具体登记材料可参见“返程投资外汇管理所涉业务操作指引”之“十境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记”。

（3）对于境内自然人的境外投资（非返程投资），规定层面有需要办理外汇登记的义务，但实践中外汇部门并不认可非返程投资的情形，未出台办理该类业务的明确要求及业务标准，因此境内自然人境外投资（非返程投资）未办理外汇登记手续是较为普遍的现象。具体可参考国家外汇管理局的外汇知识问答：

来源国家外汇管理局网站：

http://www.safe.gov.cn/hebei/2018/0209/991.html

（一）外汇登记违规处罚

1.法规规定

根据《中华人民共和国外汇管理条例（2008修订）》（中华人民共和国国务院令第532号，2008年8月5日实施）（“外汇管理条例”）第四十八条的规定，境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。

2.处罚案例

（二）逃汇处罚

1.法规规定

根据《外汇管理条例》第三十九条的规定，境内居民通过虚假或构造交易导出资金用于特殊目的公司，或在未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，发生资金流出，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.处罚案例

结合相关案例，拟IPO企业关联境内自然人境外投资程序存在瑕疵时，主要有以下几种补正、解决方案：

（一）主张自然人身份转变为境外身份

境内自然人取得境外身份是否还需要办理37号文的外汇登记？根据《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》之“十 境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记”的规定，“对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外个人管理。”参考的案例如下：

纵观目前对境内自然人境外投资的监管规则、违规处罚以及案例，发改部门和商务部门暂未出台关于境内自然人到境外投资的相关规定，因此境内自然人的境外投资暂无法履行发改部门和商务部门的核准或备案程序。外汇部门对境内自然人境外投资的备案有严格限制，仅仅限于境内自然人通过境外特殊目的公司融资及返程投资、境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划，对于境内自然人直接境外投资（非返程投资），外汇部门目前不予认可，且未出台办理该类业务的明确要求及业务标准，因此境内自然人境外投资未办理外汇备案手续是较为普遍的现象。

对于境内自然人境外投资未办理外汇备案的拟IPO企业不仅存在被处罚的风险，同时亦构成上市过程中的法律合规性问题。结合前述相关案例，相关的补正、解决方案主要包括：

（1）主张相关自然人身份已转变为境外身份，根据相关法规“对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外个人管理”。论证相关自然人在境外投资的行为不涉及返程投资，因而无需办理相应的外汇备案程序；

（2）通过论证自然人在境外设立的主体有实际经营业务，不是作为投融资的主体，并非75号文、37号文规定的特殊目的公司，因而不涉及返程投资相关登记备案的事项；

（3）拆除境外主体持有境内主体的股权架构，根据相关法规“如因股转和身份变更致持有特殊目的公司权益但不持有境内企业权益”是“不再属于需要办理特殊目的公司登记。”由于境外主体已不再持有境内企业的权益，因此该境外主体已不具备办理外汇补登记的条件；

（4）企业与外汇部门积极沟通争取办理外汇补登记或针对无法办理外汇补登记事项出具说明文件，部分案例中外汇部门不仅给予外汇补登记而且还免于处罚，但多数案例的外汇部门在给予外汇补登记的同时，对相关自然人作出了行政处罚。

综上，拟IPO企业如存在境内自然人境外投资未办理外汇备案的情形，建议根据企业的实际情况、规范成本、当地监管部门的态度综合考虑最优的解决方案，以避免因上述事项而影响企业的上市进程。