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商业秘密刑事控告的法律调整与操作指引

作者:朱林海 徐灵菱 汪涵治 2021-03-113747
[摘要]商业秘密保护体系中,刑事控告既是快速、强力的权利保护方式,也是司法实践中操作困难、难抵预期的救济手段。

商业秘密保护体系中,刑事控告既是快速、强力的权利保护方式,也是司法实践中操作困难、难抵预期的救济手段。相较于民事、行政手段,刑事控告可以通过刑事侦查强制取证,通过刑事强制措施及时止损,对保护涉案企业的商业秘密有重要作用。然而,司法实践中企业对商业秘密刑事报案无从着手,更无法有效推动刑事立案——数据显示,侵犯商业秘密罪判决仅占知识产权犯罪判决总量的0.46%。[1]


近来,《刑法修正案(十一)》及多份解释性文件对侵犯商业秘密罪进行了大幅修改,在加强知识产权保护的同时,也回应了司法现实需求。此轮修法以“降低入罪难度、扩大构罪范围”为基调,进一步解决商业秘密“控告难”问题。


一、商业秘密刑事控告的法律调整


(一)商业秘密相关刑事法律的主要调整内容


主要文件有三:1.《刑法修正案(十一)》;2.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》);3.《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》(以下简称《商业秘密刑案追诉标准》)。


刑法的主要调整内容如下:


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司法解释性文件的主要调整内容如下:


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(二)法律调整对刑事控告的有益影响


从司法实践来看,商业秘密控告面临三大障碍:商业秘密界定难、侵权行为取证难、损失认定难。而此次法律调整,在不同程度上扩大了商业秘密控告的实践操作空间:


1.  商业秘密界定的更新


在《刑法修正案(十一)》删除原《刑法》对“商业秘密”界定的情况下,《刑法》对商业秘密的界定,可以参照前置法《反不正当竞争法》,即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。


可能的有益之处有二:一是,控告人无须再提供证明“实用性”的证据材料。既往因无法证明“实用性”而无法控告的商业秘密权利人(大多为消极价值属性商业秘密的权利人,如失败的实验数据等),将有望获得刑事保护。二是,刑事控告中,商业信息范围的限制进一步减少。“其他商业信息”如符合“秘密性、价值性和保密性”三要件,同样存有刑事控告的空间。


2.行为手段的更新


《刑法修正案(十一)》将“欺诈、电子入侵”新增为本罪的不正当手段之一;并将“利诱”明确表述为“贿赂”。总体上,采用“列举式+兜底式”的方式,兼顾行为手段涵盖面与明确性,为刑事立案提供了更加明确的操作指引。对刑事控告的有益之处是,在电子侵入等新手段日益成为商业秘密案件新态势的背景下,为公安受理新型商业秘密案件扫除疑虑。


3.损失要件的更新


《刑法修正案(十一)》删除损失要件,增加“情节严重”作为入罪条件。目前尚无“情节严重”的相关司法解释,但结合《解释(三)》及《商业秘密刑案追诉标准》等文件,可以判断“情节严重”包括数额标准和其他标准。


其对控告工作的有益之处有二:一是,提供了入罪数额的具体计算标准。此前,商业秘密损失数额缺乏可操作的、统一的标准,今后控告材料的准备可充分参照《解释(三)》确立的计算方法(见后文)。二是,确立了数额标准之外的入罪标准。随着相关司法解释的出台,本罪将有更多可供选择的入罪条件。在证明“符合损失数额标准”的材料难以提供时,将有更多的、可替代的材料准备方向。


二、商业秘密刑事控告的操作指引


(一)商业秘密控告的基本要求


1.精准制定控告策略


商业秘密案件具有高度复杂性,因此,在启动刑事控告之前,全面了解委托人的需求尤为必要。至少须把握以下问题:一是,根据客户需求,把握刑事控告启动时间。商业秘密案件往往涉及民事、行政、刑事多个程序。在刑事立案材料不足的情况下,可以考虑先行启动民事或行政程序,争取在诉讼过程中获取并固定刑事控告材料。在民事程序久拖不决或难以为继的情况下,刑事控告亦可迅速启动,以防止损失进一步扩大。二是,审查商业秘密案件的罪名竞合情况,在证明“侵犯商业秘密罪”材料不足的情况下,及时选定并替换所控告罪名。例如,窃取他人存储商业秘密的计算机设备等载体的,可能同时触犯其他侵犯财产犯罪。三是,考虑是否同时启动控告和刑事自诉。自诉程序可成为取证的有效途径,根据有关规定,当事人因客观原因不能取得的证据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院有义务调取。


2.妥善确定管辖机关


就地域管辖而言,根据《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》及《公安机关办理刑事案件程序规定》,商业秘密刑事案件可由犯罪行为地、犯罪结果地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。


具体到商业秘密案件中,犯罪行为地主要是指侵犯他人商业秘密行为的实施地,包括:一是,采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密,和披露、使用采用以上手段获取的商业秘密的实施地;二是,共犯为他人犯罪行为提供原材料、机械设备等帮助条件的实施地;三是,通过网络传播、披露他人商业秘密的,上传资料的电脑终端所在地为实施地,终端所在地无法查明时,网络服务器所在地为实施地。犯罪结果地是指犯罪行为直接产生的结果的发生地。需要注意的是,不能认为权利人有损失,就将其所在地视为犯罪结果地。[3]可见,侵犯商业秘密罪案件的地域管辖较为广泛。刑事控告人应当选择对自己有利的连接点向公安机关经侦部门报案。


就级别管辖而言,基于商业秘密案件的复杂性与较低的刑事发案率,区县基层公安机关可能缺乏办理商业秘密案件的专业知识及办案经验,故建议向地区级公安机关报案[4]。但据了解,商业秘密罪案件的级别管辖各地尚无统一标准。上海范围内的商业秘密刑事案件由上海市辖区内各公安分局经侦支队管辖。


3.全面准备控告材料


报案时,除《刑事控告书》外,还需要提供支撑所控告事实的初步证据材料。通常包括五个方面:


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在司法实践中,涉技术信息的商业秘密案件往往需要非公知性鉴定和同一性鉴定,且非公知鉴定意见是公安立案的必备、前置性条件,因此需要控告人先行获取非公知性鉴定意见。


4. 严格防范二次泄密


刑事控告过程中,须采取有效措施防止二次泄露商业秘密,包括:一是,对于尚不确定是否已经泄密的核心秘密,需要权衡利弊谨慎提交。二是,以“尽可能少披露”为原则,提供必要的含商业秘密的材料。三是,在委托第三方评估或聘请专家论证时,以签订保密协议的方式明确责任范围。四是,申请办案机关对证据材料采取保密措施,如根据案情要求所有刑事诉讼参与人签署《保密承诺书》。


(二)商业秘密控告的难点解决


控告材料充分与否,决定着商业秘密刑案控告的成败。实践中存在诸多难点:


1.商业秘密范围的难点及解决


商业秘密案件中,权利人必须先行明确商业秘密的范围——即明确秘密点。合理确定秘密点是权利人寻求刑事救济的支撑点。所谓秘密点,既可能是单个信息或信息的某个点,也可能是多个信息的组合,还可能是一个整体中的某个组成部分。实践中,自述秘密点范围过小或过大,均可能导致控告方商业秘密信息与被控告方信息无法比对。


通常来说,秘密点的确定应当注意三个方面:一是,秘密点必须明确、具体且有载体。控告人应当提供电子文档、合同、账册等文件并说明秘密点的具体构成。二是,秘密点应当符合商业秘密“秘密性、价值性和保密性”的三性要求,否则不应当确定为秘密点。如,已通过公开出版物、公开报告会、展览等方式公开的信息,因缺乏秘密性不能作为秘密点。三是,信息范围大小适当。所谓适当的范围,须比对侵权方的侵权信息合理确定。如控告人无法或暂未获知侵权信息,则只能凭已掌握的信息合理确定。


2.商业秘密司法鉴定的难点及解决


因商业秘密具有复杂性、多样性和专业性,公安机关往往难以仅根据自述秘密点判断“非公知性”和“同一性”。此时,控告人需要提交司法鉴定意见作为证据材料。商业秘密鉴定通常分为非公知性鉴定和同一性比对鉴定。并且,应当严格遵循“前者须先于后者进行”的鉴定顺序。否则,有可能导致后续刑事追究的失败。


就“非公知性鉴定”而言,需要经过以下流程:


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就“同一性鉴定”而言,需要经过以下流程:


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委托商业秘密司法鉴定时,要注意以下几点:第一,委托事项必须准确无误。须列出商业秘密的具体内容,不应笼统地要求鉴定机构对整体方案进行鉴定。以设计图纸为例,须指出设计图纸中构成商业秘密的具体内容、环节、步骤。第二,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构鉴定。第三,在公安审查鉴定意见过程中,提前准备关于鉴定结论的针对性说明意见,必要时可以申请鉴定机构作出相应的说明。


3.侵犯商业秘密行为取证的难点及解决


报案时,控告人须提供证明“非法侵犯商业秘密行为真实存在”的证据材料。而在现实中,侵犯商业秘密行为具有高度隐蔽性,给刑事控告增加了较大的困难。


在准备该部分材料时,可以考虑从以下方面入手:一是,在收集“非法获取行为”的材料时,着重收集服务器访问及下载记录、借阅图纸记录、硬盘数据、移动存储介质数据、电子邮件往来、手机短信和照片、聊天历史等材料。二是,在收集“披露行为”的材料时,基于披露与使用的牵连性,着重收集侵权人向他人传递的具体内容、时间、地点、方式、信息的载体等材料。三是,在收集“使用行为”的材料时,着重收集涉及侵权产品、生产操作记录、试验数据,报价记录、客户证言等材料。


4.“情节严重”举证的难点及解决


《刑法修正案(十一)》将侵犯商业秘密罪由“结果犯”改为“情节犯”,客观上降低了以往控告中“重大损失”举证困难的问题。结合《知识产权刑事解释(三)》及《商业秘密刑案追诉标准》等文件,可以明确“情节严重”包括数额标准和其他标准。


就证明“符合入罪数额标准”的材料准备而言,《知识产权刑事解释(三)》第五条确定了数额计算标准及方法,可作为参照。概括整理如下:


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其中“因被侵权造成销售利润的损失”的材料,重点收集证明涉密产品的利润率、商业秘密对产品技术贡献率、涉密零件是否单独出售或者整体销售、侵权产品的销量、权利人以往的产品销量、市场同类产品的可替代性等方面的材料。


就证明 “符合其他情节标准”的材料准备而言,虽无文件明确其他情节标准的具体内容,但仍可考虑从两方面入手:一方面,根据《解释(三)》第四条之规定,特殊情况下,可提供证明“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”相关材料。另一方面,可以参照“重大损失”的危害性的严重程度,从主体、主观方面、客体、客观方面综合考虑,准备报案材料,包括:一是,通过互联网泄露商业秘密进行扩散,彻底丧失秘密性,致使权利人的损失进一步扩大,丧失相关领域的领先性;二是,对因报复陷害,发泄私欲等原因,致使商业秘密损坏或者毁弃,难以取得的;三是,对将在履行职责过程中获得的商业秘密出售或者提供给他人,利用职权指使或者强迫他人违反保密规定泄露商业秘密的,经济损失达到15万元以上的;四是,商业秘密被动泄露于境外或者自己准备在国外加以利用,造成或者可能造成危害社会稳定,严重影响国计民生、经济发展、国防安全,或者造成恶劣的国际国内影响。[6]


注释:


[1] 中国裁判文书网显示,自97《刑法》设立侵犯商业秘密罪以来,仅有123份一审判决,占知识产权犯罪一审判决总量的0.46%。其中,上海地区仅有6起生效一审判决。检索时间:2021年1月25日。


[2] 《刑法修正案(十一)》草案一审稿将商业秘密的界定表述由“能为权利人带来经济利益”修改为“对权利人具有商业价值”,由“经营信息和技术信息”修改为“经营信息、技术信息等商业信息”。二审稿则直接删除刑法中对商业秘密的界定表述。


[3]《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引(2015修订)》


[4] 如,深圳市公安局将办理侵犯商业秘密犯罪的刑事案件集中到市局经侦支队。参见曾德国:《商业秘密刑事案件的管辖争议》,公众号“知识产权司法鉴定”,2017年6月5日。


[5] 参见曾德国:《新规下商业秘密案件非公知性鉴定方法的变革》,公众号“知识产权司法鉴定”,2020年10月10日。


[6] 潘莉:《侵犯商业秘密罪:如何界定“情节严重”》,《检察日报》2020年11月25日第3版。