此次刑法修正案大幅提高了操纵市场等证券期货犯罪的刑事惩戒力度，与最高人民法院、最高人民检察院２０１９年６月２８日发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵市场解释》）更好衔接。市场操纵作为证券市场欺诈行为中结构最为复杂、认定最为疑难的犯罪类型之一，笔者有幸于2020年在公安部某局的指导下，切身参与2起操纵证券、期货市场犯罪案件的研判，现结合刑法修正案（十一）就部分务实问题进行探讨。

此次《刑法修正案（十一）》将《操纵市场解释》对兜底条款解释的“虚假申报”、“蛊惑交易”和“抢帽子交易”三种操纵情形列举在第182条中具体表述，并将本罪具体情形中的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”表述上提至条文第一款的罪状描述中，在刑法规范层面进一步明确。同时，《刑法》第１８２条操纵证券、期货市场罪“兜底条款”中的“以其他方法操纵证券、期货市场”，用以规制各种新型市场操纵行为。因此，《刑法修正案（十一）》背景下，对“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”是否造成严重影响，是评价操纵证券、期货市场行为是否构成犯罪的重要依据。

（一）虚假申报操纵

虚假申报操纵是指操纵人通过日内高频交易在极短时间内进行多次虚假申报，以此获得不法收益。《操纵市场解释》第1条第5项：“不以成交为目的,频繁申报、撤单或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的”，只将进行“反向”交易的行为纳入规制范围。而《刑法修正案（十一）》第182条修改了该规制范围，即无论交易是否“反向”都纳入规制范围。因为不管是否进行了反向交易，虚假申报行为都侵害了证券、期货市场的金融管理秩序，进而构成违法犯罪。

（二）蛊惑交易操纵

《操纵市场解释》第1条第1项：“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”。《刑法修正案（十一）》第182条修改掉了“进行相关交易或者谋取相关利益”，即只要对证券、期货市场的价格、量形成了一定的影响、情节严重，即构成犯罪。需要指明的是，蛊惑交易操纵中利用的信息必须是重大信息，即要求能够对证券、期货市场价格的价格、交易量产生明显影响。

（三）“抢帽子”交易操纵

《刑法修正案（十一）》第182条第1款第6项与《操纵市场解释》第1条第2项就“抢帽子操作”描述上并无差异，都要求“同时进行反向证券交易或者相关期货交易”。需要指出的是，《操纵市场解释》明确了“抢帽子”交易操纵的主体为一般主体，即只要达到法定年龄，具有刑事责任能力的人均可构成。

《刑法修正案（十一）》第１８２条的罪状描述增加了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，进一步明确了交易量指标是最重要的定罪量化标准之一，其认定标准是“定性”与“定量”的双重结合。“定性”是基于《刑法》第１８２条及《市场操纵解释》对刑事违法性实质予以认定；“定量”是根据《市场操纵解释》对操纵行为影响证券、期货的价格与交易量的总体体量是否构成“情节严重”、“情节特别严重”予以认定。《市场操纵解释》第２条明确了七种“情节严重”的认定标准，第３条又规定了七种“数额＋情节”的“情节严重”的情形。在此基础上，第４条明确了六种“情节特别严重”的认定标准，其中按照证券交易成交额的五倍、违法所得数额的十倍确定“情节特别严重”的数额标准，并规定了七种“数额＋情节”的“情节特别严重”的情形。

应当看到，《刑法修正案（十一）》第１８２条及《市场操纵解释》对操纵证券市场行为刑事违法性实质的认定上，有着清晰的判断逻辑：一是操纵行为模式判断。即行为具体规范描述是否具有操纵的行为特征。如蛊惑交易操纵表现为指操纵人进行证券交易时，利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定，影响证券交易价格或交易量，以便通过期待的市场波动，取得经济上的利益的行为。二是影响“价、量”的体量判断。在其行为模式符合操纵的规范特征后，判断、评价其操纵行为影响证券、期货市场“价、量”的整体体量，是否达到情节严重，进而判断其操纵行为是否构成刑事实质性违法即操纵证券、期货市场犯罪。三是定罪量刑标准判断。《刑法修正案（十一）》第182条及《市场操纵解释》第２条、第3条规定的“情节严重”是刑事实质性违法的具体情形，而“情节特别严重”则构成法定刑升格的具体标准。如“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的”即为情节严重，务实中称为“211”标准。

《操纵市场解释》第五条规定应当认定为刑法第182条规定的“自己实际控制的账户”：（1）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（2）行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户；（3）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（4）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（5）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

由此，操纵行为中实际控制账户认定的核心标准是：（1）本人账户：本人开户并实际使用，自有资金转入并承担损益，对账户的使用有决策权；（２）实际控制他人账户：控制自有资金转入他人账户，承担损益，对账户的使用有决策权；（３）配资账户：基于投资关系、协议拥有交易决策权，在协议的基础上承担损益，并对账户的使用有决策权。不难看出，操纵证券、期货市场实际控制账户的核心判断依据是对涉案账户的交易行为是否具有决策权。

违法所得是操纵犯罪定罪量刑非常重要的量化指标。《市场操纵解释》第２条至第４条的规定：（１）操纵证券、期货市场违法所得数额在一百万元以上的，或者违法所得数额在五十万元以上，具有《市场操纵解释》第３条规定的七种情形之一的，构成“情节严重”；（２）操纵证券、期货市场违法所得数额在一千万元以上的，或者违法所得数额在五百万元以上，并具有《市场操纵解释》第３条规定的七种情形之一的，构成“情节特别严重”。

违法所得的表现形式上既可以是现金，也可以是证券。《市场操纵解释》第９条规定：本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《认定指引》）第49条规定：违法所得，是指行为人实施操纵行为获取的不正当利益。其所得不正当利益的形式，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证券。

认定操纵市场行为的起点及终点对违法所得的计算非常重要。《认定指引》第50、51条规定：违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用。可见，市场操纵行为发生时与终了时是违法所得计算最为重要的时间基准，实践中需要首先确立操纵行为终了时间并对操纵行为发生时进行倒推，然后计算整体的违法所得。