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造船合同下建造方法律风险研究

作者:何海军 2019-01-17
[摘要]自2008年全球金融危机爆发以来,全球航运业持续低迷,新造船价格不断下行,定造方弃船毁约屡见不鲜。因船舶建造资金动辄上亿元或数十亿元,一旦弃船合法则建造方损失巨大。虽然我国在船舶建造三大指标上已领先于韩国、日本等造船大国,造船合同市场份额位据世界第一,但是如何克服买方市场带来的不利因素,控制和防范造船合同中的各种风险,成为眼下迫切需要研究和解决的问题。本文根据近十年处理的大量船舶建造纠纷仲裁案件,对建造方的法律风险从不同法律制度下进行了初步研究。

自2008年全球金融危机爆发以来,全球航运业持续低迷,新造船价格不断下行,定造方弃船毁约屡见不鲜。因船舶建造资金动辄上亿元或数十亿元,一旦弃船合法则建造方损失巨大。虽然我国在船舶建造三大指标上已领先于韩国、日本等造船大国,造船合同市场份额位据世界第一,但是如何克服买方市场带来的不利因素,控制和防范造船合同中的各种风险,成为眼下迫切需要研究和解决的问题。本文根据近十年处理的大量船舶建造纠纷仲裁案件,对建造方的法律风险从不同法律制度下进行了初步研究。


一、  造船合同的性质


造船合同的性质,关系在建船舶所有权的归属、船舶风险的负担以及合同履行中产生的法律风险的救济等重要的权利。


造船合同的性质,根据当事人的约定以及选择适用的法律,一般可归为两种合同类型:一种类型为买卖合同,另一种类型为承揽合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同;承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;世界各国对造船合同的性质认定基本包括这两种合同类型。


在英国,造船合同适用《1979年货物销售法》(包括94年修订本)。Davey勋爵在Reid v. Macbeth&Gray(1904) 一案中认为:“这只是一份合同,一份购买该船舶的合同”;Diplock大法官在McDougall v. Aeromarine of Emswworth Ltd.(1958)一案中认为:“似乎通过权威的判决已经确定下来了,虽然造船合同在形式上是一个建造船舶的合同,但是在法律上是一个货物买卖的合同”。先后几个判例确立了英国对造船合同的性质为买卖合同的认定。与英国持相同观点的有美国、法国、瑞典、挪威等国家。


在日本,官方主流观点将造船合同视为承揽合同,其在国际海事委员会(CMI)所作报告中阐述:“有关造船合同性质的问题不需立法加以定义,目前通行正确的观点认为除非建造已在签订合同前完成,否则属于加工承揽合同。根据《日本民法典》第559条的具体规定,买卖合同的法律原则同样适用于加工承揽合同,这是我们在《日本民法典》中找到的有关造船合同的基本原则。”


在德国,造船合同多数情况下被认定为承揽合同,其在国际海事委员会(CMI)所作报告中认为:“所谓造船合同,是由承揽方进行建造,并向定作方交付建造物的合同”。同时,《德国民法典》规定:“提供材料的承揽合同,承揽人负有提供材料完成工作的义务时,应将完成的工作物交付与定作人,并使其取得所有权。对此种合同适用于买卖的规定。”


在我国,《中华人民共和国合同法》规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”。造船合同一般都是建造人按定造人的要求进行船舶建造,再由建造人将建造完成的船舶交付给定造人。我国大部分学者将造船合同认定为承揽合同。


在国际造船合同中,合同双方当事人一般会将造船合同的性质进行明确约定。鉴于定造方市场,定造方习惯将造船合同争议提交英国仲裁,造船合同的性质当然约定为买卖合同;在国内造船合同中,一般约定为承揽合同。但是,对于资金需求较大,造船周期较长的项目,通常约定为买卖合同。


如果约定为买卖合同,那么船舶在交付前属于建造方所有,建造方可以将建造中的船舶设定抵押,有利于建造方向金融机构进行融资。一旦建造方经营管理不善破产或进入司法程序,船舶将被作为破产财产被抵押权人优先分配。另外,在船市行情高涨的时候,建造方可能将船舶转卖牟利,这些风险都需要由定造方来承担。


如果约定为承揽合同,那么船舶在建造开始后就属于定造方所有,定造方可以将建造中的船舶设定抵押,有利于建造方向金融机构进行融资。一旦建造方经营管理不善或进入司法程序,船舶将由定造人依据物权优先规则取回。同样,在船市行情高涨的时候,定造人可以将船舶转卖;在船市低迷的时候,定造方可以中止承揽合同。


随着金融担保工具的出现,无论将船舶约定为买卖合同,还是将船舶约定为承揽合同,合同双方均能较好地规避风险。买卖合同与承揽合同的主要区别,前者是以物的转让来获取对价为目的;后者主要以技术劳务的提供来获取报酬为目的。因此,关于造船合同的性质问题,应当尊重双方当事人的意思表示,只有在双方当事人未明确约定的情况下,根据主要材料的提供或付款方式来确定合同的性质。无论是国际造船合同,还是国内造船合同,只要遵循这样一个基本原则,造船合同的性质问题就能够解决。


二、建造方的一般法律风险


(一)缔约风险


船舶建造是一项资金密集的巨大工程,建造方在与定造方接触磋商阶段,面临着许多不确定的风险:定造方的身份查明、定造方的支付能力、定造方的融资能力、定造方的信用等级、定造方的弃船经历……决定着建造方是否有必要去花费巨大的人力、财力投入到这样一场谈判中。在合同正式订立前这一阶段,双方没有受到任何合同的约束,定造方可以通过谈判追求自己的最大利益,包括跟其他建造方接触、作出虚假承诺、甚至根据市场行情随时终止谈判。


这种情形下,因造船合同没有正式签订,建造方无法要求定造方承担违约责任。即便能够根据法律规定主张信赖利益损失的赔偿,也面临着如何计算信赖利益的损失问题。碰到外国定造方时,这种损失的主张尤其困难。定造方的身份查明和资信调查成为先契约义务履行的保障。


建造方在合同接洽过程中,首要的任务应当是查明定造人的身份。定造方如果是一家离岸公司,相关信息的查明非常困难;如果是单船公司,合作中的风险将会加大,应让其母公司或集团公司参加到谈判中来。同时,对母公司或集团公司应做一定的调查,不仅要看其财务报表,而且要审核公司章程,有没有对外担保的限制。


其次,建造方应通过专业的机构或者银行、网站、船级社、海事组织等了解定造方的资信。定造方的资信应包括两个方面,定造方的资金实力和定造方的弃船经历。定造方的资金能力决定着建造方签约的成功率和合同履行的顺利程度;定造方的弃船经历,决定着建造方是否会随时面临毁约的风险。


再次,建造方应尽量选择合适的定造方。合适的定造方是指那些一流的航运公司,而不是资金实力一般的中间商。资金实力一般的中间商,往往在航运市场好的时候,将签下的合约转让牟利;在航运市场不景气的时候毁约,不能与建造方共同抵御市场风险。


定造方的选择如果坚持以上原则,建造方在缔约阶段就可以全力投入到先技术后商务的谈判中去。定造方主体身份带来的风险得到有效控制,并不意味着缔约中不存在其他风险。实践中,因定造方违反诚信原则所应负的义务而导致建造方信赖利益的损失,成为建造方面临的违约责任之外的另一种侵仅责任风险。这种先契约义务,因合同不成立、不生效、无效或被变更、撤销,建造方可基于对定造方的合理信赖而要求对方承担因此受到的损害赔偿。


1、英国法下对违反先契约义务的规定


英国法中并没有缔约过失责任的表述,一方在谈判过程中涉及欺诈或疏忽,可能面临普通法下的侵权责任,就是要有一个“小心的责任(duty of care)”。在Box v. Midland Bank一案中,涉及关于谈判一方疏忽引起的侵权赔偿。Box 与 Midland Bank就贷款问题进行接触,谈判过程中Midland Bank的工作人员多次表述说贷款应该没问题,银行批准只是例行审批手续。谈判后来中断,银行拒绝贷款,Box因此遭受损失。Box以侵权为由向法院起诉要求Midland Bank赔偿谈判的花费和机会的损失。Lloyd大法官判原告胜诉,有好几项请求因损失太遥远而无法支持,理由为:即使双方在谈判,还是有一个普通法下的侵权责任,就是要有一个“小心的责任”。[1]


由于去强加一个“小心的责任”给谈判的双方,与英国合约法下的双方在谈判不成功时风险自负的责任分摊起冲突。如果有疏忽就要承担侵权的责任,普通法的发展不会随意去强加一个“小心的责任”, 这就涉及损害赔偿的范围问题。在Yeoman Row Managemnt Ltd. v. Cobbe一案中,涉及因谈判一方欺诈而给另一方造成的损失范围问题。Cobbe是一个有经验的房产开发商,向Yeoman Row Managemnt Ltd.提出对其名下的一幢十三层的楼房拆除重建的合作,但有部分楼层尚出租给其他承租人。2001年年底,双方达成口头协议:1)Cobbe自己掏钱去申请房产重建批文;2)拿到批文后,Yeoman Row Managemnt Ltd.负责将承租人迁出,Cobbe为此支付200万英镑;3)Cobbe负责该房产的重建开发;4)新房出售后超过400万英镑的部分双方各半。双方并没有签订一个书面的合约,但英国法规定土地买卖必须签署书面合约。换言之,双方仍在谈判阶段,许多具体条文尚未明确,谈判结果也完全不肯定。


但是,Cobbe受到Yeoman Row Managemnt Ltd.的鼓励于2004年3月17日获得主管部门的重建批文。2004年3月18日Yeoman Row Managemnt Ltd要求大幅度提高售价和利润分享比例,导致买卖双方谈判完全终止,无法达成书面合约。Cobbe向法院提起了诉讼,诉因包括欺诈、涉及产权的禁止翻供、不当得利、合理费用等一连串的衡平法救济。英国高院与上诉庭判买方胜诉,理由是涉及产权的禁止翻供。贵族院推翻了一审与上诉庭的判决,原因在于双方还在谈判,买方的期望不太肯定,它是要通过谈判实现,而谈判的结果是不明确的,故只能支持卖方索赔申请批文花费的5万英镑。


Scott勋爵认为,买方在受到卖方不诚实的鼓励去申请建房批文时,买方的期望不是取得该批文,而是取得批文后双方继续谈妥其他条文,且卖方也不会改变原先同意的价格。因此,整个谈判的结果还是不肯定,故买方的期望也不肯定。不能因为买方取得了批文,他就对该楼房有了一定的利益。一种对双方都安全的做法是把有关的合约谈妥并签署,但去加上一条后续条件,就是在一定期限内如果申请不到批文,合约就自动中断,所支付的订金要退还。[2]


在造船合同的谈判中,也面临着上述同样的问题。定造方可能通过订立意向书,让建造方信赖其缔约的诚意,而对厂房、设备等进行大量投入,或谈判中对其融资银行或中间人支付不菲的费用。一旦出现航运市场的变化或询价获得价格更低的建造商,定造方立刻变脸中断谈判的继续,建造方只能索赔花在谈判上的有限费用,而不能索取合约下的损失。


2、中国法下对违反先契约义务的规定


缔约过失责任是近代世界合同法的重要制度,我国《合同法》规定了两种缔约过失责任:一是假借订立合同,恶意进行磋商;二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。通说认为,缔约过失责任是在合同订立过程中,一方因违背其根据诚实信用原则所应负的义务而致另一方信赖利益的损失产生的赔偿责任。具体表现为因缔约过失行为而导致合同不成立、不生效、无效或者被变更、撤销,相对人有理由相信该合同能够有效成立而产生的损害。


我国最高人民法院在起草《合同法》司法解释过程中,曾拟对《合同法》第42条规定的“其他违背诚实信用原则”的行为,根据审判实践列举以下情形:1)未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务,造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的;2)违反意向书、备忘录等初步协议的约定,恶意中断订立合同;3)依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,按照合同约定或者法律规定有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未办理申请批准或者未申请登记的。


造船合同中,上述所列情形第2)种最为常见。一般分为两种情况:一种情况是建造方与定造方刚刚接触处于缔约阶段,定造方因市场行情、融资困难或多方询价,将已经进行较长时间的谈判终止;另一种情况是已经在履行部分船舶的建造合同义务,对后续船的建造违反备忘录等的约定,终止合同的订立或履行。


建造方要想追究定造方的责任,必须满足以下条件:1)定造方必须违反先契约义务;2)建造方的信赖利益遭到损害的事实;3)定造方主观上具有过错,包括故意和过失;4)定造方的主观过错行为与建造方的信赖利益损害有因果关系。当然,以上的前提是建造方与定造方已经实质性接触处于缔约阶段。


对于签订预约合同的,2012年7月1日实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已明确规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”


建造方信赖利益损失的范围,在订立预约的情况下,一般认为包括缔结预约所花费的费用和准备缔结本约所花的费用;在未订立预约的情况下,一般认为以定造方缔约过失造成的实际损失为标准。实际损失应当包括给付的居间费用、考察市场的费用、专业机构的调查费用、船舶设计费用、建造方设备升级的费用、订约机会丧失的损失等。但是,在司法实践中订约机会损失的赔偿一直有较大困难。


(二)试航风险


造船合同由于涉及金额巨大,建造周期较长,技术要求较高,试航过程较为复杂。尽管定造方的监造代表一直监督船舶建造的整个过程,但是,在试航阶段双方的纠纷仍然比较突出。试航前,建造方一般会提前两个星期通知定造方派代表参加试航。如果定造方未能按时参加试航,建造方一般会给一定的宽限期,宽限期一般计入允许的延迟。


试航时的天气状况会影响船舶测试的效果,建造方会与定造方约定,如果测试时天气不理想,试航会立即中断,并顺延至下一个允许的日期。由于天气原因导致的试航延迟,延迟期限将被计入允许延迟的时间。


试航时人员与物料的配备一般由建造方来安排。无论是建造方自己安排船员进行试航还是请专业的试航公司进行试航,费用大多由建造方承担,当然也可双方约定分担。试航将根据技术规格书要求的方式进行,证实规范中所要求的性能。试航所需的水、燃油、油脂、润滑油、液压油等,由双方商定提供方。如果由建造方提供,则试航完剩余的部分由定造方支付费用;如果由定造方提供,则已用部分由建造方支付费用。


试航时船舶的风险一般视合同性质而定。如果造船合同性质为买卖合同,试航时的风险由建造方承担;如果造船合同的性质为承揽合同,试航时的风险由定造方承担,除非因建造方测试人员的过错或船舶本身的质量问题造成的损失。


试航的技术测试结果是定造方决定是否接受船舶的关键。双方会约定:如果缺陷是细微的,不影响到本船、船员、乘客和货物的安全和运行,则建造方仍可以交付船舶,定造方有义务接受船舶。前提条件是:建造方必须尽快弥补这些缺陷;弥补缺陷所花费的时间不能影响船舶的及时交付。但是,定造方经常受航运市场低迷的影响,找出试航中发现的各种质量缺陷,拖延或拒绝接受船舶。


定造方因质量缺陷拒绝接受船舶,建造方将面临多重压力。首先,建造方因定造方的拖延接船行为要承担不少延期违约金额。其次,如果延期超过交船日期,建造方将有可能面临被解除合同的风险。一旦合同解除,定造方可通过还款保函要回预付的船价并加上其利息。定造方即便不解除合约,也会以解除合约相威胁,索要大笔的赔偿费用。再次,这种缺陷有可能给定造方认为并非处于“可交接状态”,直接以船舶质量缺陷为由拒绝接受船舶。


无论何种情况,对建造方来讲都不愿意发生。一旦发生,就意味着尚未支付的进度款不仅有可能被扣减,而且有可能需要返还已经支付的预付款并加上其利息。


1、英国法下对试航中质量缺陷的规定


在讨论英国1979年《货物买卖法》(包括94年修订本)在试航中发现质量缺陷对建造方的救济前,先厘清英国法中对条件条文(condition)、保证条文(warranty)、中间条文(intermediate terms)的区别。


英国法在二十世纪六十年代前将合约条文分为条件条文(condition)与保证条文(warranty)两大类:条件条文是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要的条款(essential term),如果这一事实陈述被证明是不真实的,或者这一承诺并没有得以履行,受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了该合约的根基(root)的严重违约而取消合约和/或提起索赔;保证条文则指那些非实质性重要的条款,受害方只能要求违约方赔偿损失,而不能要求取消合约。


二十世纪六十年代后,这种传统的“非此即彼”划分方式,已不能满足日益复杂的社会需要,定造方常因航运市场不景气乘机恶意取消合约。在1961年Hong Kong Fir Shipping co. Ltd. V. Kawasaki Kisen Kaisha一案中这种状况有了改变,英国上诉法院创设了“中间条文”这一概念。如果中间条文的违反是十分严重,“达至合约的根基”(goes to the root of the contract)或“足够去剥夺无辜方在合约中意图得到的所有利益的大部分”(deprives him of substantially the whole benefit which it was the intention of the parties that he should obtain from the contract),才会提升至条件条文的地位,允许无辜方去中断合约。


1961年“Hong Kong Fir”案是关于适航的问题。一般来讲,适航的重要性会被视为一个条件条款。基本案情如下:出租人将该船出租给承租人24个月,在一次运煤去大坂的航次中,因机器老化加上船上维修人员技术不足,该船花了好几个星期进行修理。船在抵达大坂后,出租人及时更换了轮机员,并花了几个星期维修船舶使其适航。承租人随即以出租人没有提供适航船舶为由中断了该合约。出租人尽管清楚自己没有能够提供适航的船舶,但是仍然将承租人告上了法院。英国上诉法院经过审理,判定承租人无权去中断合约。Diplock大法官对此作出了明确说明:出租人破坏了适航条款,承租人能否中断合约并不是由该条款属于条件条款或是保证条款来判断,而是由该条款被破坏后产生的实际后果来决定。即,事实的后果决定法律的后果,如果事实的后果足够严重的话,则可以中断合约,反之,则不行。[3]


在以上三种条文类型厘清的基础上,建造方试航中被发现的质量缺陷,能否让定造方行使取消合约的权利,便有了初步判断的依据。英国《1979年货物买卖法》将货物品质的默示条款(section 13:符合订约时的描述;section 14:满意质量、合理适合有关的用途)都作为条件条款。这为定造方在航运市场不景气的时候,将在试航中发现的一些轻微缺陷视为违反条件条款而主张取消合约提供了方便。94年修订本随后作出了修改,增加了新条款section 15A:“(1)在买卖合同里:(a)在本款以外的情况下,卖方违反第13条、第14条、第15条规定的默示条款,买方有权拒收货物;但(b)如果卖方违反合同的默示条款是如此轻微,以至于让买方拒绝接收货物将是不合理的,那么,假如买方不是作为消费者进行交易的,则该违反将不被看成是违反条件,而可以作为违反担保处理;(2)除非合同中显示出或者隐含有相反的意图,否则,本规定适用于买卖合同;(3)卖方有责任证明他违反默示条款属于本条第(1)款(b)项的范围”。


因此,在试航过程中定造方发现的质量缺陷,并非都是默示的条件条文。同样,定造方更不能以小缺陷违反默示的条件条文为由解除合约。为了避免类似问题的出现,建造方应当在合约签订时通过明示的方式去超越法律的默示地位,将允许定造方中断合约的理由列明:如与技术规格书严重不符(航速不足、油耗过高、载重吨少于保证载重吨);不能入级等。但是,定造方经常在航运市场不好的时候以小缺陷拖延接收船舶,其主要目的是逼建造方对船价作出让步或索要更多的赔偿。很多时候,建造方为了尽快交船防止过度延迟,选择同意扣减或赔付相当数额的费用。对有经验的建造方,常见的救济是给出一份答复:贵司所提的缺陷均是轻微的,并非可以取消合约的条件条款。贵司可以在接收船舶后,向我方索赔或者要求继续维修。如果贵司执意拒绝接收船舶,视为贵司无故中止合约。此种情况下,我司只能被迫接受贵司的毁约,并保留向贵司追究违约责任的权利。


2、中国法下对试航中质量缺陷的规定


在研究我国《合同法》对建造方质量缺陷的救济之前,有必要先了解一下根本违约制度。根本违约制度是从英国普通法发展出来的一种制度,其判断标准分为条款主义和结果主义。条款主义是根据违约方所违反的合同类型,如违反条件条文就视为根本违约,守约方可因此而解除合同。19世纪的英国,法院将合同条款依其重要程度轻重区分为“条件”(condition)和“担保”(warranty),这在“英国法下对试航中质量缺陷的规定”里面已有阐述。


我国《合同法》对根本违约主要采取结果主义的判断标准。如果一方当事人的违约行为,使另一方当事人不能实现合同目的,就构成根本违约引起解除权的行使。这种解除权的行使是以违约及其后果的严重程度作为判断依据,要求违约及其后果的严重程度达到“重大违约”或“实质不履行”。尽管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似,但实际上却代表两种完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述,判断某一条款是否属于“条件”,必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素,因而是主观性的;“重大违约”则是对违约后果的描述,判断违约是否重大,必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小,因而是客观的。[4]


我国《合同法》对质量缺陷并没有直接的默示合同解除的规定,强调双方通过约定明示的方式解决质量问题。其中,第111条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”;第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同条款或者交易习惯确定”。可以看出,我国法律对质量问题的处理,主要依据双方明示的方式进行约定处理。


船舶出现重大质量缺陷时,如不能适航、不能入级等情形,我国法律间接赋予了定造方可解除合同的情形。《合同法》第94条第四款:当事人一方迟延履行债务或者有其违约行为致使不能实现合同目的。“不能实现合同目的”即根本违约,应当包括了船舶出现重大质量缺陷。在定造方提出解除合同时,我国法律同时赋予建造方三个月的异议期。在异议期内,建造方可以就重大质量缺陷是否影响船舶的安全运行提出自己的抗辩意见。


造船合同中建造方一般会通过明示的方式对船舶使用的材料和工艺进行保证,并约定达到重大质量缺陷的标准。如果建造方在一定期限内采取措施能够消除该缺陷,定造方则不能行使解除合同的权利。《合同法》第93条第二款:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”。但是,约定解除权本身并不导致合同解除,只有权利人行使才导致合同解除的后果。[5]


因此,中国法下定造方在试航中通过质量缺陷来达到解除合同的目的不太容易实现。如果航运市场低迷的情况下,定造方以质量缺陷为由拒绝接船,其目的只是让建造方对合同进行减价。


(三)转售风险


造船合同履行过程中出现转售主要有两种情形:一种是建造方与定造方协商将正在建造中船舶的权利、义务概括转让给第三方,比如金融租赁公司或单船公司;另一种是定造方出现重大违约,导致合同被建造方解除或终止,建造方不得已将正在建造中的船舶或已建成的船舶公开出售。


第一种转售,在英国法中属于“合约变更”,包括合同的主体、权利、义务一并转让,必须取得三方的一致同意。我国《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利、义务一并转让给第三人。”在船舶建造过程中,定造方经常因为付款延期过长,面临着建造方解约后的索赔。为避免重大违约情况的出现,定造方会要求将合约转让给第三人。第三人的资金和信誉,建造方短期内很难查证,国内贸易的第三人查证相对较为方便,国际贸易的第三人查证就较为困难。因此,造船合同中对合同转让的权利需要明确表述,如“在未得到另一方的书面同意前,一方不得将本合同转让给任何第三方。但,定造方有权出于资金原因将合同转让给其融资银行,建造方不应无理拒绝。”融资银行一般具有一流的资质,建造方的风险相对较容易控制。


第二种转售,一般包括“完工出售”和“未完工出售”,前者指船舶在建成情况下出售;后者指船舶在未建成情况下出售。这两种情形的出现,主要归结于定造方的弃船或定造方的违约超出允许的期限。对于定造方的弃船,建造方很难有效防范,多出现在合同生效或开工后。定造方的违约超出允许的期限,建造方则可行使解除合同的权利。造船合同中应当约定,在建造方选择解除合同后,定造方在本合同项下支付的预付款将被建造方滞留;定造方提供的机械设备等物料都将成为建造方的财产,建造方有权对本船和相关设备进行销售或处置;建造方保留向定造方要求支付为建造或销售本船所发生的费用或开支的权利。


第一种转售是合同权利义务的转让,比较容易通过谈判协商的方式解决,对建造方来讲风险较小。第二种转售对建造方来讲,是一种迫不得已的行为,转售后剩余的财产仍要返还定造方。此种情况下,虽然定造方的财产为建造方所占有,而且建造方有权处置船舶和设备。但是,建造方在处置过程中会面临两个风险:一个是转售后如何返还的问题;一个是转售价格是否合理的问题。转售后如何返还的问题,涉及到建造方损失的计算方法。在造船合同中,一般会约定建造方收入的程序是:首先支付因销售本船所发生的费用;其次是未支付的合同款项和利息;在未建成情况下出售甚至包括扣除部分付款作为对建造方利润损失的补偿。但在计算过程中,会存在以下两种不同的计算方式。


一种计算方式为:定造方已付分期预付款+出售船舶的价款-销售船舶所发生的费用-未支付的合同款项和利息=返还定造方的费用;另一种计算方式为:出售船舶的价款-销售船舶所发生的费用-未支付的合同款项和利息=返还定造方的费用。通过具体的数字可发现两种计算方式的差异,假设造船合同约定的船舶价格为3亿人民币,定造方已付分期预付款1.2亿人民币,出售船舶的价款为2.7亿人民币,销售船舶所发生的费用为1000万人民币,按照第一种计算方式为:1.2亿+2.7亿-0.1亿-1.8亿=2亿,该2亿人民币应当返还定造方;按照第二种计算方式为:2.7亿-0.1亿-1.8亿=0.8亿,该8000万人民币应当返还定造方。


两种计算方式比较发现,第一种计算方式看似合理,但建造方只能保留1.9亿人民币,未能弥补合同的损失;第二种计算方式,建造方可以保留3.1亿人民币,船舶的合同价3亿人民币和1000万人民币销售费用正好可以得到弥补。因定造方的违约,给建造方造成的损失,理应通过第二种计算方式给建造方进行弥补。司法实践中,常因合同约定不明或计算方式的差异导致建造方的损失得不到有效弥补。因此,建造方在造船合同中约定转售款项返还的计算时,应当明确约定以第二种方式计算,防止双方因约定不明而产生纠纷。


价格转售是否合理的问题,涉及到建造方的法律义务。建造方在转售过程中,如果高价售出船舶,定造方自然很满意。这种情况一般不会出现,能够高价售出船舶,说明航运市场很好,定造方也不会轻易弃船或毁约。建造方如果低价出售船舶,定造方则会提出异议,甚至提起仲裁或诉讼。


1、英国法下对建造方转售价格的限制


英国法下对建造方转售价格的限制,主要从两个角度来考察:一是转售的时机或时间;二是在建造方认为合适的时机或时间,以什么价格出售的问题。


转售的时机或时间问题,一般认为建造方负有善意的责任。但是,英国有先例表明,建造方完全有权决定出售时间。在Colson V. Williams一案中,Kekewich大法官说:除非是受到了贷款合约的局限,抵押权人(银行)可以豪不犹豫地决定什么时间去把抵押品变为现金。如果有需要给通知,他必须要给。如果有一些条件必须满足,他必须去符合。但针对出售抵押品的时间,他是唯一的决定者,没有人可以去干预他的决定,就算他有不良的意图……法院是管不了,也证明不了抵押权人的意图。[6]


在Cuckmere Brick Co. Ltd. V. Mutual Finance Ltd.一案中,Salmon大法官说:抵押权人(银行)不是受托人或信托人。一旦有了权利,抵押权人有权去不论在何时为自己行使。即使时间上不令抵押人感到愉快与再等一会儿可获得更高价也不会有关系。他有权去把抵押物变为金钱。没有任何阻止抵押权人接受一个拍卖中最高的出价,即使是参与拍卖的人不多或给出的价格极低。只要这些困难因素不是抵押权人的过错所致。若抵押权人与抵押人的利益起冲突,前者只需要理会自己的利益,去优先对待,这一来,自然不能是受托人了,因为受托人要把委托人的利益放在自己的利益之上。[7]因此,只要造船合同没有明确约定应当在多长时间内出售船舶,建造方可以在任何自己认为合适的时间去出售船舶。


转售价格的问题,一般认为建造方负有以合理价格出售的义务。在英国,对“市场价格”有如下的划分:有利市场价格,买方想急于买这样东西,但不易买到;公平市场价格,一个愿意的卖方遇上一个愿意的买方在一个竞争市场中所同意的买卖价格;压迫价格,卖方急于要出售,而市场的买方很有限;救难价格,把物品当作另外的用途出售,例如把船舶当作废钢用途出售。[8]因此,对于建造方来讲,只要不将船舶以救难价格出售,应该都是合理的。但是,在全球金融危机的大背景下,建造方面临着生存的压力,将船舶当作钢材以救难价格出售,很难说不是一种合理的选择。除非,造船合同中双方约定,建造方必须以合理的价格或不得低于某种标准的价格出售,或者直接约定不得将船舶以其他用途廉价出售。


2、中国法下对转售价格的限制


中国法下对转售价格的限制,同样从转售时间和转售价格来考察。转售时间的问题,取决于造船合同的性质。如果是买卖合同,建造方则不需要考虑给定造方一定的宽限期,建造方可以在任何时间内将船舶出售;如果是承揽合同,建造方则需要考虑给定造方一定的宽限期,在该期限届满后方可行使转售的权利。我国《担保法》第八十七条第一款规定:债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。因此,如果将造船合同定性为承揽合同,建造方需要承担给出宽限期和通知的义务。但是,建造方可以通过明示的方式约定,解决合同性质问题带来的困扰。理论和实践中,已经开始将造船合同视为既是买卖合同又是承揽合同,只有这样才能从理论上解决转售等实际问题。


转售价格的问题,一般来讲只要不是与第三人恶意串通以低价售出,建造方不需要对定造方承担法律上的义务。除非,在造船合同中双方对转售价格有特别的约定。我国合同法第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。这里的恶意,表明合同当事人的主观心态为故意;串通,表明合同当事人存在通谋行为;损害,表明若履行当事人订立的合同,将导致国家、集体或第三人利益遭受损失。[9]因此,建造方的转售行为,若符合恶意、串通、损害三个条件,将被视为无效合同。定造方可以通过法院要求确认该转售行为无效,建造方将面临以合理的价格重新出售。实践中,最好的办法是向海事法院申请拍卖,此种情况下建造方无需承担低价出售的风险。

 

三、建造方的特殊法律风险


2008年下半年以来的全球金融危机,给船舶建造方带来前所未有的冲击。受金融危机的影响,定造方弃船毁约屡见不鲜。建造方对于未完工的船舶很难转售,如果投入资金继续建造,不仅面临着融资的压力,建成后同样面临销售难题。原因在于,建造方受船舶建造周期较长限制,对于国内外经济形势、政策的变化,往往来不及作出有效的反应,如原材料价格的突然上涨、人民币的大幅度升值、劳动力成本的提高以及国际造船新规则的颁布实施。建造方如果继续履行合同,将面临显失公平的局面。对于这种经济、政策形势的突变引起的风险,法律上一般称之为情势变更。总的来说,情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化,与国家对经济生活干预有直接关系,比如价格调整,经济危机、通货膨胀,等等。[10]


建造方在船舶建造过程中受经济、政策形势影响主要表现在以下几个方面:1)造船用钢板价格大幅度上涨。金融危机期间船用钢板价格最低的时候三千多元/吨,最高的时候五千多元/吨,相差近二千元/吨。以建造一艘8万吨散货轮为例,如需船用钢板一万五千吨,仅船用钢板成本上升近三千万元。2)劳动力成本的大幅增加。2008年1月1日我国《劳动合同法》正式实施,建造企业以及劳务外包企业不得不规范用工,工资标准限制、控制加班时间、严格计算加班费、强化社会保险及其他劳保福利,无形中给劳动密集型的造船行业增加了大量成本。3)人民币的大幅度升值。由于船舶建造周期较长,从船舶开始建造到最终交付,往往需要至少一、两年的时间,对于动辄几个亿的造船合同,汇率的突然波动,对建造方的利润影响非常明显。4)国际造船新标准的实施。如2006年12月9日通过的《船舶专用海水压载舱和散货船双舷侧处所保护涂层性能标准》(简称“PSPC”),要求2008年7月1日以后签约的所有500总吨以上船舶,及2009年1月1日以后开始铺设龙骨的船舶,或2012年7月1日以后交工的船舶必须纳入“PSPC”强制标准。以八万吨散货轮为例,建造方会增加上千万元的成本。


(一)情势变更原则的起源与发展


情势情更原则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。[11]


通说认为,情势变更起源于十二、十三世纪注释法学派的《优帝法学阶梯注释》。该著作中有一条关于情势变更的法律原则:假定每一个合同均包含一个有以下含义的条款,缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在。如果这种客观情况不存在,准予变更和解除合同。


古典合同的理论,合约订立必须信守。情势变更原则的提出,修正了合同必须被严格履行的看法。在合同赖以存在的客观情况发生变化,继续履行会对当事人显失公平时,则允许对合同作出修改。情势变更原则在这里成为了衡平意思自治和社会公平的手段。[12]


从此,情势变更原则成为各个国家合同法的一个重要原则。在法国,被称为“不可预见说”。《法国民法典》第1134条规定,依法成立的合同于当事人之间具有相当于法律的效力,然而当事人因不可预见的情势变更,其履行对于当事人一方来说成为非常重大的负担时,关于此点并无当事人之合意,因而原约定于当事人之间已无法律效力,合同的内容亦应修正或清除。[13]在德国,第二次世界大战后通过判例学说重新确立了情势变更原则,被称为“法律行为基础说”。在英美法上,情势变更原则被称为“合同落空”,以解决因客观原因所造成的履行显失公平的问题。[14]目前,情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定,并被判例所引用。[15]


(二)英国法下情势变更原则对建造方的救济


英国法下的合约责任是一种严格的或绝对的责任,合约一经生效或一方作出承诺,不管是否合理都应当履行,除非在合约中约定豁免。直到1863年的Taylor v. Caldwell一案,确立了英国法下合同受阻的原则,容许一个合约没有把风险写明也可以去令合约中断,且不需要承担任何违约责任。[16]这是英国的大法官们借鉴大陆法系的情势变更原则而产生的一个原则。


在Taylor v. Caldwell一案中,被告向原告出租音乐厅和花园,用来举行音乐会和庆祝典礼。合约签订后,在音乐会开始前音乐厅被大火烧毁。原告起诉被告要求赔偿为准备音乐会而支出的费用。一审中原告的诉讼请求得到支持,上诉审中英国高等法院驳回了原告的诉讼请求。布莱克本法官认为:首先确定基地及其之上的房屋并没有移转给原告使用,其次承认对于免除责任的严格限制原则,但是针对这个原则提出有例外,“原则上说合同的履行如果依赖于一个特定的人或物的继续存在的话,那么就表示因为该人或物的死亡或灭失而造成的履行不能将会免除债务的履行”。这就是著名的泰勒原则,其理由是这更符合当事人本身的意图。既然音乐厅的存在对于双方当事人来说都是十分重要的,那么当它灭失的时候,双方当事人都应该从他们将来的债务中解脱出来。


本案布莱克本法官在判决中引用了《学说汇纂》中的规则来作为其判决的依据,即“如果(某人)承诺在某天交付斯迪查斯奴隶,而该奴隶在这天之前就死亡了,则承诺人将不受其承诺约束”。同时,为了说明判决的理由,布莱克本法官创造了一个新的理论,即默示条件理论。当合同的履行以特定的人或者特定的物的继续存在为前提的时候,根据合同中的默示条件条款,该特定的当事人的死亡或者该特定物的灭失将导致合同义务的免除。随后,该原则适用到了土豆的期货买卖合同和一艘船因受暂时的损伤而无法履行的案件中。1893年这项原则被规定在了英国货物买卖法中。[17]


在英国经典的合同法著作《Chitty On Contracts》中有对合同受阻理论基础的陈述:“从不同的理论标准上找到一个实际的结论是很困难的,因为,正如Wilberforce勋爵所陈述的,这些理论是相互参考的,法院在判定一个合同有没有受阻必须综合参考合同的解释,环境的变化对双方合同义务的影响,当事人的缔约目的和公正的要求。没有一个因素是决定性的,法院在判定时应当综合判断这些不同的因素。”[18]但是,构成合约受阻的几项原则基本能够确定下来:第一,受阻的事件必须发生在订约后合同履行完毕前;第二,受阻的事件双方订约时不能预见;第三,受阻的事件不可归责于任何一方;第四,受阻的事件导致履约不能或合同落空。


英国法下,合约受阻会令合同自动终止,不需要合约双方同意,或合约一方宣示才生效。因此,该原则的适用在英国非常严格。在国际造船合同中,通货膨胀、汇率的变动给建造方带来的损失,建造方都不能去依赖法律的默示地位去终止合约。对建造方来讲,这就需要通过明示的条文对上述情况出现后的处理作出约定。


(三)中国法下情势变更原则对建造方的救济


我国《合同法》并没有明确规定情势变更,合同法草案中曾经规定了情势变更,但最终在定稿时被删除。实际上,在《合同法》颁布前后已经有一系列的法律规定和司法解释承认了情势变更原则。1993年的《全国经济审判工作座谈会纪要》(1993年5月6日法发[1993]8号文)指出,由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更的原则变更或解除合同。


金融危机期间,最高人民法院通过了关于适用《合同法》若干问题的解释(二)(法释[2009]5号文),其中第二十六条确立了情势变更原则:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”


根据该条文规定,建造方若以情势变更为由要求法院增加合同价格或解除合同,必须满足以下条件:1)合同赖以存在的客观情况确实发生变化。比如原材料的异常上涨、汇率的异常波动等。2)这种变化建造方无法预见。比如商业风险就能预见;虽然不可抗力也不能预见,比如洪水、暴风雨、高温等,但它属于法定免责条款(在造船合同中定造方往往要求明示,同时会要求建造方给出通知义务),而情势变更需要法院加以判断。3)不可归责于定造方。如可归责于定造方,则应由其承担违约责任或风险。4)建造方如继续履行合同,会显失公平或不能实现合同目的。1992年武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气散件购销合同违约纠纷案,典型的因情势变更导致显失公平的案例。双方在购销合同签订后,尚未履行完毕前,生产煤气表件的主要原料铝锭价格受国家定价影响,从4600元/吨上调到到16000元/吨,已经超出了商业风险的范畴。武汉市煤气公司要求按原合同价履行,显然对重庆检测仪表厂显失公平。最高人民法院在复函中认为,在合同履行过程中,由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更,生产煤气表件的主要原材料铝锭由原来的每吨4400元至4600元,上调到每吨16000元。在这种情况下,按原合同履行对供方显失公平,由此而产生的纠纷,可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项的规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理地解决。5)情势变更的事实需发生在建造方签订合同后,履行完毕前。比如PSPC标准,如果通过或生效的时间在造船合同签订前,建造方则不能援用情势变更原则,要求定造方承担因此增加的成本。


因此,建造方在适用情势变更原则救济时,其适用范围受到严格的限制。以下情形一般可以认定为情势变更:1)物价飞涨(需要量化);2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);3)汇率大幅度变化;4)国家经济贸易政策变化。[19]但是,物价飞涨、汇率大幅度变化的情形,有时很难与商业风险区分开来。对建造方来讲,以明示的方式在合同中对可能出现的问题进行约定,应该是一种最安全的保护切身利益的方法。比如,约定人民升的升值达到多少时,由定造方进行补差;或者船用钢板的价格上涨幅度达到多少时,由定造方弥补超出部分。但是,合同条款往往不能穷尽现实中遇到的问题,建造方往往需要通过诉讼(仲裁)的方式实现救济。


建造方适用情势变更原则救济有两种选择:1)变更合同。变更合同主要指合同内容的调整,通过造船合同内容的调整,使双方的权利义务大体平衡。如船舶价格的调整,交船期的调整,预付款期限或利息的调整等。2)解除合同。在变更合同尚不能消除双方显失公平的局面下,建造方可以向裁判机构提出解除合同的要求。解除合同的情形通常包括:在合同目的因情势变更不能实现场合,或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合,或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合,在这类场合下,一般就可以解除或终止合同。[20]事实上,国内司法实践中情势变更原则的适用非常谨慎。




[1]参见杨良宜:《造船合约》,大连海事大学出版社,2008年版,第3页。

[2]参见杨良宜:《造船合约》,大连海事大学出版社,2008年版,第3-9页。

[3]参见杨良宜:《国际商务游戏规则—英国合约法》,中国政法大学出版社,2000年3月修订版,第288-289页。

[4]冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社,1993年版,第172页。

[5]黄和新:《中国合同法论》(修订版),南京师范大学出版社,2008年版,第235页。

[6]杨良宜:《造船合约》,大连海事大学出版社,2008年版,第440页。

[7]杨良宜:《造船合约》,大连海事大学出版社,2008年版,第438页。

[8]参见杨良宜:《造船合约》,大连海事大学出版社,2008年版,第441页。

[9]陈敦:《论恶意串通损害他人利益的合同》,《北京工商大学学报》,2006年第6期。

[10]孙礼海主编:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》,法律出版社,1999年版,第30页。

[11]王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社,1991年版,第393页。

[12]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第648页。

[13]史尚宽:《债法总论》,荣泰印书馆,1978年版,第428页。

[14]崔建远主编:《合同法》,法律出版社,2003年版,第92页。

[15]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第650页。

[16]参见杨良宜:《国际商务游戏规则——英国合约法》,中国政法大学出版社,2000年版,477-480页。

[17]参见王茂祺:《论英国法履行不能规则的嬗变》,《法学评论》,2005年第3期。

[18]转引自王振波:《国际船舶建造合同中建造方的风险研究》(硕士论文),大连海事大学,2008年,第42页。

[19]孙礼海主编:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》,法律出版社,1999年版,第162页。

[20]韩世远:《合同法总论》,法律出版社,2008年版,第343页。