“一带一路”倡议提出以来，越来越多的中国企业选择走出国门，不断拓展自身的业务领域，拓宽国际市场。根据商务部“走出去”公共服务平台公布的我国对外承包工程业务统计，2019年，我国对外承包工程业务完成营业额11,927.5亿元人民币，同比增长6.6%,新签合同额17,953.3亿元人民币，同比增长12.2%。因此，海外工程的风险防控更应成为中国企业在“走出去”过程中需要重点关注的问题。

2020新年伊始，我国出现新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）。时至今日，该疫情仍在持续，我国各省份纷纷发布延期延长春节假期并延迟企业复工的通知和安排。疫情的持续对我国经济发展及正常的社会生产活动造成了不小的冲击。

2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）宣布，新冠疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），这引起了世界广泛关注。截至2月6日，已有102个国家对我国和我国公民采取了不同程度的入境管制措施并升级了进出口检验检疫标准。随着我国疫情状况的持续，相关措施可能将进一步延续甚至加强，这在客观上加重了中国企业海外工程项目可能面临的风险。

在此背景下，笔者从中国企业海外工程项目可能面临的风险入手，分析了“新冠疫情”适用不可抗力的相关问题，并进一步提出相关应对措施，以期为中国企业合理运用法律维护自身权益提供借鉴。

（一）对项目实施造成的风险

在已经进入实施阶段的海外工程项目中，对中方技术和其他相关工作人员的入境管制，可能导致工程项目无法按照合同约定开展技术指导、施工作业等活动，造成项建设期延期等情形出现。

由于各国纷纷提升了对我国产品进出口的检验检疫标准，相关设备在入关时的程序将更为复杂，仓储费用及运输成本将因此增加。这些因素累加人员窝工等损失，将导致中方企业在项目中的成本大幅度提高，工程项目可获得的利润大幅减少。

鉴于上述分析，由于疫情影响，中方企业可能面临利润减少、承担违约责任、项目中止（甚至终止）的风险。

（二）对商业机会造成的风险

随着我国新冠疫情的持续，一些国家对我国公民采取了不同程度的入境管制措施。鉴于此，疫情可能对海外工程项目造成诸多不利影响。这些措施可能使中方企业派往海外工程项目所在国进行项目开拓、调研、评估、洽商等前期工作的人员无法顺利入境，导致相关前期工作无法顺利开展。疫情持续时间越长，中国企业海外工程项目的开拓和中标概率等商业机会越受影响。

关于“不可抗力”（force majeure）的概念，国际上并没有统一标准。一般而言，不可抗力指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

在我国，有关不可抗力的条款在《民法总则》与《合同法》中均有规定。《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第94条，第117、118条也对不可抗力作出了相关规定。第94条规定：“合同的法定解除有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

在其他国家的法律中，关于“不可抗力”的理解也不尽相同。在法国，现行《法国民法典》第1147条规定，“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者延迟履行而受判支付损害赔偿。”第1148条规定，“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。但《法国民法典》中并未明确规定“不可抗力”的构成要件。在英国法中，当履行合同的过程中出现了不可预见的客观实践，使得合同无法继续履行时，合同的当事人一般选择“合同落空规则”（frustration of contract）而非不可抗力制度，对自身权利进行救济。

由此可见，不同国家的法律对“不可抗力”这一概念持不同态度。在一些国际通用合同当中，也存在关于不可抗力的规定。例如：在1999版的FIDIC EPC 合同中，第19.1条对不可抗力的概念进行了明确。此条款规定，“不可抗力”系指某种异常的事件或情况：

“（a）一方无法控制的；（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；（c）发生后，该方不能合理避免或克服的；及（d）不能主要归因于他方的。

只要满足上述(a)至(d)项条件，不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况：

（i） 战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；（ii）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；（iii）承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；（iv）战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；（v）自然灾害，如地震、飓风、台风、或火山活动。”

由此可见，由于各国的法律不尽相同，关于 “不可抗力”的概念并不一致。另一方面，不同工程项目合同关于不可抗力适用法律、争议解决方式的约定也不尽相同。因此，在实践过程中可否将新冠疫情列入具体项目“不可抗力”范畴，需要做到具体情况具体分析。

（一）正在实施项目的应对措施

1.根据实际情况积极寻找适用“不可抗力”的法律依据

为争取最大程度维护自身权益，中方企业应根据实际情况积极寻找适用不可抗力的法律依据，以合法规避相关法律风险。

首先，中方企业应当查明项目合同中的条款规定，是否有专门针对不可抗力的相关条文。若该部分条款在合同中未明示，中方企业需要确定本合同所适用的管辖法，查明在该国法律规定中是否存在不可抗力制度，并判断此次新冠疫情是否属于该国法律中关于不可抗力的范畴。

2.及时向业主提发出通知

通常情况下，合同条款规定，在不可抗力事件发生后的规定期限内，承包商应及时向业主发出有关不可抗力的通知。因此，中方企业应根据约定及时提交通知。

3.及时提出索赔

在工程项目合同中，除了不可抗力条款外，一般还有索赔（CLAIM）条款。通常情况下，索赔条款会对提出索赔的期限加以规定。因此，中方企业还应在规定的期限内向业主发出索赔通知，以确保中方企业的索赔权利不因超过合同约定的期限而丧失。

发出索赔通知并不意味着一定可以索赔成功，中方企业还应在约定的时间内将详细的索赔报告连同相关证据及时提交业主。根据国际工程通常的实践情况来看，可索赔的内容一般分为两个部分：工期的延长和额外成本费用的承担。鉴于此，需搜集的相关证据包括但不限于：不可抗力发生的证据、工期受到疫情影响的证据、设备材料价格上涨的证据等。

根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以为企业出具不可抗力相关的事实性证明。实践中，其他相关商会也可以出具类似证明。鉴于此，中方企业可以根据实际需要向中国国际贸易促进委员总会（其分支机构）或相关其他商会申请开具相关证明，作为适用不可抗力的证据。

4.积极对现场建设和采购等环节进行调整

中方企业还应积极根据实际情况对现场建设和采购等进行调整，以将疫情造成的风险和不利影响降至最低。例如：

（1）积极调整施工方案和计划，在确保质量的基础上尽量赶工，加快施工进度。

（2）对于工程项目中的劳务人员及相关设备材料，中方企业应尽可能从工程项目所在地或第三国进行输送，以减少国内新冠疫情对工程项目施工进度和成本的影响。

5.积极与业主及相关方进行协调、洽商

中方企业应积极与业主及相关方（包括主管政府机关、其他参建方、供应商等）进行协调、洽商，共商应对策略，共克时艰。若中方企业能协调相关方本着尊重事实、互谅协商的原则，在利益基本平衡的基础上达成一系列《谅解备忘录》（或《补充协议》），应是最稳妥的解决方案。

（二）洽商阶段项目的应对措施

对于处于洽商阶段项目，在该特殊时期下，中方企业不宜继续采用既有的项目方案与业主签订海外工程项目合同，而应在合同条款中尽可能考虑到因新冠疫情可能引发的其他情况，通过对既有项目方案中的部分条款进行调整，使得中方企业的利益能受到最大程度的保障。

例如，中方企业可对既有报价方案进行调整，充分考虑用工成本和材料设备等成本的变化情况，尽可能将工程项目合同中约定的价格定为可调价格而非固定价格。采用此种定价方式的好处在于，若日后设备材料价格进一步上涨，中方企业有权要求业主承担价格上涨部分，保障中方企业合理利润不受损失。

（三）避免商业机会受损的应对措施

在疫情持续阶段，中方企业不能坐以待毙，仍应积极开拓海外市场，寻求各类商业机会，与潜在客户进行积极沟通与磋商。中方企业可以针对此次疫情制定专门的应对措施以及一系列保障文件，向业主证明中方企业有能力处理好与疫情有关的风险，确保相关工程项目能够高质量如期完工，打消业主的疑虑与担忧。

针对现阶段多个国家对我国实行人员入境管控措施，在项目前期的风险评估阶段，中方企业可以与项目所在国有专业资质的公司或机构签订委托协议，请有关专业人员代为进行项目的实地考察、风险评估等工作并形成专业的评估报告交由中方企业审核，中方企业可据此分析是否有必要对该项目继续跟进并开展后续工作。

总之，面对新冠疫情，中方企业应尽快行动起来，对可能产生的项目风险做到未雨绸缪，在被动情况下争取最大主动，尽可能减少不利影响。