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企业并购重组法律问题研究概论

作者:陈如波 陈如浪 2021-04-291568
[摘要]现代商业社会中,企业并购重组是一种常见的重要企业变更方式,市场经济体制中允许和鼓励资本、商品、服务等资源的合理流动与合法的优化配置,尤其近年来我国对于经济的大力推动与发展更加促进了企业并购相关活动的蓬勃演进。

现代商业社会中,企业并购重组是一种常见的重要企业变更方式,市场经济体制中允许和鼓励资本、商品、服务等资源的合理流动与合法的优化配置,尤其近年来我国对于经济的大力推动与发展更加促进了企业并购相关活动的蓬勃演进。


企业并购重组有广义与狭义之分,狭义的并购重组仅限于企业间的并购,需注意企业并购其实并非法律概念,仅是日常生活中的称呼,如具体到法律用语,企业并购主要包括两个法律概念,即“合并”与“收购”,其主体范围也并非限于公司。虽然各类新闻中最为常见的就是上市公司间的收购与合并问题,但是企业并购并不仅限于上市公司间,股份公司、有限责任公司,甚至于一人独资公司亦可参与企业并购项目。从广义来说,企业并购重组泛指企业与企业之间,股东与企业之间、股东于股东之间依照私法自治原则,为实现企业资源的合理流动与优化配置而实施的各种商事行为。[1]


企业并购重组的主要动因多种多样,如(1)收编竞争对手,整合竞争对手的技术与市场资源取得规模经济效益,扩大市场占有率,增强企业竞争力,提升企业的社会形象和知名度;(2)利用企业合并机会,将劣势企业的亏损冲抵强势企业的营利,以实现节税目的;(3)抱团取暖,避免各方企业在激烈市场竞争中被淘汰出局等。[2]


当然,企业中各方当事人的动机会有所不同。对强者来说,企业并购旨在做大做强做优;而对弱者而言,企业并购可以依附于强大主体,解决自身内部财务等问题,甚至于免于破产风险。在经济全球化时代,势单力孤,缺乏国内产业保护屏障的国内企业为与跨国公司争雄,也会选择企业合并。正因为企业并购适用范围广泛以及功能多样,能够适应风云变幻的商事市场,故企业并购在目前商事环境中为各类企业所青睐,而得广泛适用。


现在的企业并购不同于上世纪计划经济体制下以国家为主导的企业形式变更,在市场经济体制前提下,面对经济全球化的冲击,企业的并购具有较强的战略性与自觉性。因企业间的并购重组与股东间的并购重组在法律规制上存在较大差异,本文将限于狭义的企业并购重组即企业间的并购进行阐述。


一、企业并购的类型


因商事实践中企业存在多种合并与收购的模式,各种企业并购样式层出不穷,故企业并购类型亦有多种划分方式,包括但不限于以动机、目的、组织形态变化划分等,鉴于法律条文中并无并购之概念,故本文在介绍时将企业并购划分为《公司法》中的公司合并与收购。


(一)依照合并后法律状态划分


依照合并前后公司的组织形态变化为准,公司合并可以分为吸收合并与新设合并。《公司法》在第172条对此予以明确规定,即公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。


吸收合并又称存续合并、公司兼并,指一家公司吞并和吸收另外一家公司.存续公司的资本规模和业务规模更大,而被合并公司未经清算而解散,并将全部资产和负债转让给存续公司的法律行为。[3]《公司法》第172条第2款规定“一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。”在这种合并中,兼并公司法人资格得以保留,而且有权获得被兼并公司的财产和债权,同时也有义务承担被吸收公司的债务。


新设合并又称新创合并、创设合并,指两家公司均丧失法人资格,一家新公司在原有公司基础上设立,并将其全部资产和负债转让给新设公司的法律行为。《公司法》第172条第2款规定“两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”


吸收合并与新设合并各有利弊,不存在绝对的优势与劣势,最终的战略选择取决于合并各方的市场地位、博弈关系以及商业需要。就吸收合并而言,兼并公司并不消失,亦无须设立新公司,合并程序较为简单,但资产整合与文化整合的挑战较大。就新设合并而言,其缺点在原公司的诸多资源(如知名度等)在事实上和法律上很难或者说无法传承给新设公司,而且新设公司程序相对烦琐。


吸收合并典型案例:


2007上海电气集团股份有限公司(以下简称“上海电气”)通过发行A股股份以换股方式吸收合并上海输配电股份有限公司(以下简称“上电股份”),同时注销上电股份,以上海电气为合并完成后的存续公司。


新设合并典型案例:


陕西榆林榆阳农村商业银行和陕西横山农村商业银行以新设合并的方式发起设立陕西榆林农村商业银行。


(二)依照并购动机划分


依照并购动机可将收购划分为善意收购与恶意收购。依照中国证券监督管理委员会发布的《中国上市公司并购重组发展报告》,恶意收购(又称敌意收购、非合意收购)是指“并购方在目标企业管理层对并购意图不清楚或对并购行为持反对态度的情况下对目标企业强行进行的并购”[4],反之则为善意收购。


敌意收购与反收购在各国证券市场都是跌宕起伏的大戏,在我国最为典型的就是被称为中国版“门口的野蛮人”的万科与宝能系的万科控制权大战,即“万宝之争”。宝能集团通过旗下公司及其行动一致人在二级市场大肆买入万科股票,多次强势举牌,成了万科的最大股东。王石及其管理层并不想放弃万科控制权,一场持续许久的恶意收购与反收购的大戏拉开了序幕。


(三)依照经营目的划分


依照合并的目的进行划分可分为增重性合并与合规性合并。


增重性合并是指企业为了扩大规模、增大体量,通过横向并购消除竞争、扩大市场份额、增加并购企业的垄断实力或形成规模效应,或者通过纵向并购,将生产和经营链条上互为上下游关系的企业予以收购合并以达到控制某行业、某部门生产与销售的全过程,加速生产流程,缩短生产周期,减少交易费用,获得一体化的综合效益。


例:2004年联想收购IBM的PC业务,位于全球PC市场份额第9位的联想骤升至第3位。


合规性合并是指公司合并是为了规避法律规定或者为求达成法律、行政法规规定标准,以期获得优势地位而进行的并购。


合规性并购中最为典型的就是借壳上市。借壳上市是指一家非上市企业通过把收购已上市企业,将其原有资产注入该公司,得到该公司一定程度的控股权,从而达成间接上市的目的。借壳上市这种并购方式存在的原因主要有二,一是为规避目前我国各类法律法规为公司上市设定的资质要求;二是因目前我国公司上市过程较为繁琐,排队走流程需要花费多年时间,借壳上市可有效节约IPO审核成本。


(四)注意:资产收购不等于公司并购


实务案例:浙江和虞贝雷钢桥有限公司、绍兴奥唯特纳米科技有限公司保证合同纠纷二审

审理法院:浙江省绍兴市中级人民法院

案号:(2020)浙06民终4406号


一审法院认为,根据《中华人民共和国公司法》相关规定,公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此,无论是吸收合并还是新设合并,均会导致某一公司的解散,否则不存在合并一说。本案兼并重组发生后原野化工公司、原野化学公司两家法人并未解散,故在结果意义上理解,原野化工公司、原野化学公司、奥唯特公司并不存在公司合并的法律关系。企业兼并重组包括公司合并、股权收购及资产收购等多种形式。从奥唯特公司通过拍卖方式取得原野化学公司房地产、机器设备等事实来看,本案涉及的公司兼并重组属于资产收购,并非公司合并。


综上,公司并购不同于资产收购,只有发生主体变更才属于《公司法》意义上的公司并购,否则不得适用相关法律规定。


二、并购流程及环节


(一)流程图


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(二)涉及并购流程、环节的几个重要阶段


1.并购准备阶段时间节点


在并购准备过程中最为重要的就是尽职调查,对于尽职调查而言,其周期在两周至两个月不等,因为每一个并购案件中当事人体量不同、复杂程度不同,尽职调查的详细程度也不同,故此段时间可长可短,但是考虑到尽职调查的重要性以及遗漏相关事项后果的不可估量性,建议可适当延长尽职调查时间段,聘请律师细致化掌控并购风险。


2.并购实施阶段时间要求


在并购实施阶段主要有谈判和确定相关法律文书等工作,对于谈判而言,其时间主要取决于双方间谈判进度短则几日,多则几年;谈判完成并由律师起草完成法律文书后,依照我国《公司法》的规定需要召开股东大会(根据《公司法》第43条、第103条之规定,无论是有限责任公司还是股份公司公司合并必须经股东会、股东大会2/3以上股东表决通过股东会决议),此处时间限制因公司制度形式而略有不同。


对于股份公司:依照公司法的规定应当至少15日前通知股东,此为公司法强制性规定,当事人不得自行变更。


《公司法》第一百零二条:召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。


对于有限责任公司而言,原则上应当提前十五日通知股东召开股东大会,但是如果公司章程另有规定,或者全体股东一致同意也可以不遵守此处时间限制,因此对于有限公司而言,作出决议并无极为严苛的时间限制。


《公司法》第四十一条:召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。


3.并购收尾阶段时间要求


公司并购收尾阶段主要是并购双方内部办理交接手续,以及对外至相关行政管理部门办理变更登记。


《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定:公司合并、分立的,应当自公告之日起45日后申请登记,提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。


故并购申请变更登记前至少需要公告四十五日,至于变更登记的具体时间,各地可能会略有不同。


其中需要准备的材料包括但不限于:申请表、并购各方签署的协议、公司决议、各方的营业执照及复印件、在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明等。具体材料请详见各地工商管理部门发布的公告要求。


三、企业并购中律师尽调需要注意的事项


企业并购涉及多种法律问题,无论是前期准备阶段还是并购阶段均须律师提供多方位的、专业、全面的法律服务。如缺失律师对企业并购中法律问题的把控,并购在遇到法律障碍时极易搁浅,从而导致并购工作流产,或者虽然并购完成,遗留较多隐患,后患无穷,现实教训(实务案例)见下文。


(一)尽调阶段律师审查要点


1.历史沿革


重点核查被并购方股东历次出资是否合法、真实、足额,有无存在虚假出资等问题;股权是否清晰,是否存在股权代持;历次股权转让是否真实,有无具体凭证对此加以证实;是否存在涉诉案件、未决案件以及重要合同履行情况如何等。


具体方法包括但不限于到工商管理机关查询公司内档、核查公司现有资料、核实行政机关相关登记文件等。


2.业务资质


重点关注被并购方的经营资质状况,核查被收购方(包括分公司)从事的业务是否符合国家产业政策,被收购方是否具备了开展相关业务的全部资质,有无超越资质或者资质虚假的情况,以及核查和关注资质的取得过程的合法性,是否存在被撤销或被处罚的相关风险。


3.债权债务和担保


被收购公司的债权债务状况是收购过程中最为重要的组成部分之一,如公司存在较大金额的债务及担保,须提醒收购方注意,否则因收购完成后合并而成的新公司须概括性承受原公司全部债权债务、负担全部义务,故存在收购后产生较大财务风险之可能。


法律依据:《公司法》第一百七十四条:公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。


4.诉讼、仲裁和行政处罚等相关问题


律师可通过案件检索调档等相关方法查询所有涉及公司的已经发生的、正在进行的或已有明显迹象表明可能要发生全部的重大诉讼、仲裁、行政处罚或者行政复议,以把控收购中的风险。


如存在被收购方存在诉讼、处罚等情况,不仅有可能因司法裁判导致被收购方财产减少,同时因此种负面信息,会导致被收购方商誉严重缩水,甚至于连累收购方及合并后新设立公司的名声、商誉等。


5.现有财产核定


对于公司现有财产须查询是否存在瑕疵,例如厂房、土地等固定资产是否存在登记瑕疵,知识产权、商誉等无形资产是否存在被撤销、即将到期之可能等。


如未核实可能会出现被收购方资产虚高,使收购方在收购过程中花费较多资产的情况;亦有可能导致收购方在消耗大量精力、财力、物力后发现其在并购前重视的被收购方资产资质等重要资产存在严重瑕疵,甚至无法使用,反倒拖累收购方发展进程。


6.目标企业及董监高承诺


在尽职调查中,要求目标企业及目标企业全体董监高、股东(如为较大企业则可仅要求持股较多的股东承诺),针对企业现状、债权债务关系等各种情况出具的承诺或者确认书不失为对尽职调查内容有利补充,如承诺方存在虚假陈述、隐瞒等情况,凭借此承诺文件,可尽可能减少委托方损失;另一方面此种承诺也可以将承诺内容作为交易前提予以锁定。


(二)律师尽调的重要性及缺少尽调环节风险和后果——以实务领域为例


交易之前专业的律师尽职调查是减少风险乃至交易议价必不可少的步骤,需要谨慎对待、委托专业律师团队开展工作。如未进行尽调轻则承担并购前目标企业的债务、诉讼等一系列负担导致合并后企业股价下降;重则因并购前目标企业的负面影响导致企业负担大额债务、商誉因负面信息严重受损,最终因并购导致原企业被拖累至无法挽回的地步。


1.出资瑕疵导致连带责任


由于公司合并是公司设立的一种特殊形式,故新设公司的股东也要履行出资义务,所不同的是其对新设公司的出资系由其原来对被合并公司的出资转化而来。根据《公司法》第93条及《公司法司法解释三》第13条的规定,发起人如存在出资瑕疵,其他发起人须对此承担连带赔偿责任,故如在公司并购前未严格审查股东出资等并购主体的历史沿革,其他并购人存在连带承担补足未完出资的责任,由此导致并购方、并购方股东产生额外债务风险。如果在审查后依据核查结果,认真考量,再由双方就风险及责任分担,受让方与出让方进行明确的约定,则可以最大程度上规避可能发生的法律风险。


实务案例:

济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室、科信丰大投资担保有限公司与济南山水集团有限公司、山东森特医院控股管理集团有限公司等公司合并纠纷二审民事判决书

审理法院:山东省高级人民法院

案号:(2014)鲁商终字第180号


无论公司以何种方式设立,公司的股东都要履行出资义务。科信丰大公司承担了丰大公司的债务后,科信丰大公司净资产总额相应减少,本案的上诉人山水集团公司通过股权置换的方式持有科信丰大公司的股权,也是在确定原丰大公司净资本额的基础上,分别确定各自的持股比例,本质上还是以出资确定股权。因此,上诉人山水集团公司和原审被告承担的是出资瑕疵股东对公司的资本充实责任。


法条依据:


《民法典》第六十七条法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。


《公司法》第九十三条:股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。


股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条:股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。


2.资质许可虚假/缺失引致损失


实务案例要点:

史硕军、孙修波与董迎苏、姜红霞公司合并纠纷案

案 号:(2015)宿中民终字第01546号

审理法院:江苏省宿迁市中级人民法院


原审法院认为:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案幼儿园均未取得主管部门颁发的办学许可证。在法庭辩论终结前,仍未取得批准手续,双方签订的合并协议应当认定未生效。类推适用合同无效的规定,合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。鉴于双方未取得办学许可证而举办幼儿园均有过错,故法院酌定被告返还部分金额。


评析:

虽二审查明当地教育局2009年后对农村幼儿园不再发证,改判合同有效,但是如并购主体未对相关资质进行审查,后经证实并购主体欠缺资质,轻则导致并购无效,重则引致相关处罚。


3.合并后公司担责对合并前的债务担责


在公司并购中须严格把控并购主体的债权债务关系,因为合并后的主体须概括承受原公司的全部债权与债务,如未严格审查遗漏较大债务、负担,会对合并公司造成较大损失。


实务判例:


四川盛世恒瑞建设工程有限公司与广安市广武砂石有限公司、广安市中光建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书


审理法院:四川省武胜县人民法院

案号:(2020)川1622民初3238号

据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”的规定,原告四川恒瑞公司作为案涉工程实际施工人,其诉请被告广安中光公司(合并后的公司)支付工程款,于法有据,本院予以支持。


(三)并购期间律师的作用


首先,并购期间会产生大量法律文件,需要专业律师团队予以起草、把控。尤其是并购后公司股权架构设计、并购协议中关于双方权利、义务、违约责任、交易方式的审核与确认等。


其次,在谈判过程中律师也可参与并给予法律建议,促进收购顺利进行,为所代表的当事人争取最大权益。


最后,律师可为确认并购所需的内部流程完善性和外部审查充分性提供建议及流程指导,同时避免并购履行过程中可能产生的争议或纠纷,并对实际产生的纠纷及时妥善处理。


附注:

本文仅就企业并购问题作出了概括性论述,后续将会就公司历史沿革、厂房土地、资产问题、债权债务、业绩对赌等方面推出专题,对如何从法律层面规避风险予以分析研究。


注释:


[1] 刘俊海:《现代公司法(第三版)》下册,法律出版社2015年版,第722页。


[2] 刘俊海:《现代公司法(第三版)》下册,法律出版社2015年版,第725页。


[3] 施天涛:《公司法论》(第四版),法律出版社2018年版,第497-500页。


[4]中国证券监督管理委员会:《中国上市公司并购重组发展报告》,中国经济出版社 2009年版第7页。