近似商标侵权认定是海关知识产权保护中常见又重要的问题。如何认定相关商标是否构成近似，所涉货物是否为侵权货物，既是海关执法中的常见问题，也是关乎知识产权权利人、进出口企业切身利益的重要问题。除了关注海关在行政程序中依据什么标准认定近似商标，司法程序中的商标近似认定也是企业需要关注的方面。基于此，本期笔记围绕以下三个方面对近似商标认定的海关标准与司法标准进行梳理：

1.海关知识产权保护中商标近似的认定依据、标准是什么？

2.近似商标侵权认定，海关标准与司法标准是否相同？如果有区别，两种程序之间的衔接、认可程度是怎样的？

3.企业在进出口中需要注意什么以防范近似商标侵权的海关违规风险？

关键词：近似商标 侵权认定 海关标准 司法标准

（一）海关案例的要素提示

厦门、乌鲁木齐、西安海关查获侵犯外资品牌商标权系列案

案情简介：

2021年4月，厦门海关在对晋江某公司申报出口的花园鞋进行查验时，发现其中有10200双花园鞋使用了“croos”标识。权利人认为上述货物与其在海关总署备案的“crocs”注册商标构成近似，并申请知识产权海关保护。海关依法扣留相关侵权嫌疑货物，调查后作出没收侵权货物并处罚款的行政处罚决定。在此基础上，厦门海关进一步梳理风险参数实施精准打击，连续查获3批次不同企业出口的使用“croos”标识的花园鞋共计27720双。

海关行政处罚决定摘录：

“经调查确认，当事人出口的商品标有的标识与商标权利人的商标近似，且事先未经商标权利人许可。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，该货物属于侵犯他人商标专用权的货物。当事人出口上述货物的行为构成出口侵犯他人商标专用权货物的行为……根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：没收……并处罚款…”

（以上来自：中华人民共和国海关总署：“2021年中国海关知识产权保护典型案例”，http://www.customs.gov.cn//customs/ztzl86/302414/302415/gmfc40/2813466/4324169/index.html，最后访问时间：2022年5月21日）

这是一起典型的海关知识产权保护案例，我们对与本期笔记议题相关的要素作如下提示：

1.该案所涉被侵权商标已经事先在海关总署备案。

2.该案是海关依职权保护模式的范例。

从案例描述可以看到，海关是通过查验发现相关货物涉嫌侵犯注册商标专用权的。在依职权模式下，按照规定，海关会主动通知权利人，由权利人决定是否启动相关权利的保护程序。

3.“经调查确认，当事人出口的商品标有的标识与商标权利人的商标近似，且事先未经商标权利人许可。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，该货物属于侵犯他人商标专用权的货物……”，可以看出，海关对构成商标近似的认定依据是《商标法》。

4.“当事人出口上述货物的行为构成出口侵犯他人商标专用权货物的行为……根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：没收……并处罚款…”，可以看出，海关对进出口环节侵权行为的处罚依据是《海关行政处罚实施条例》。

（二）海关认定商标近似的执法依据和参考标准

我们在开篇案例中直观地展示了海关认定近似商标侵权的执法依据，即为《商标法》。《商标法》为海关执法确立了原则性的规定，实务中海关往往还会参考商标主管机关、法院的认定标准来帮助判断。

此外，海关在判定近似商标是否侵权时也形成了自己的方法步骤，归纳起来如下：1.首先判断相关标识是否与进出口货物有关，相关标识是否被实际地使用在进出口货物上；2.然后要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的“使用”；3.判断涉嫌侵权的标识是否与他人的注册商标近似；4.判断货物类别是否属于同种或者类似商品；5.最后判断是否容易导致混淆。

以下我们逐一梳理近似商标认定的海关执法依据和参考标准。

1.海关认定商标近似的法律依据主要是《商标法》

原则上，海关依照《海关法》及其他相关法律、行政法规、部门规章等进行国家进出关境监督管理。在近似商标的认定问题上，以关联度为核心划定，海关的执法依据主要是《商标法》，其他规定或指导性文件一般会视情况作为海关执法的参考。如案例所示，海关在知识产权侵权案件的行政处罚决定书中，除了海关法律体系的规定外，处罚依据部分基本只会引用《商标法》。

2.海关认定商标近似会参考《商标侵权判断标准》《商标审查审理指南》

我国涉及商标近似认定的行政程序主要包括两大类：一是商标注册和管理程序。我国实行商标注册制，只有通过商标注册程序才能取得商标权，商标局作为商标行政机关，承担商标审查注册、行政裁决等工作，在商标注册审查程序以及其后的商标异议、商标无效程序中，均会涉及商标近似的认定和判断。二是商标执法程序。注册商标专用权在我国受到行政保护，商标执法行政机关有权对商标侵权行为进行查处，亦有权对商标是否近似作出认定。

从规范商标近似认定行政程序的执法依据来看，目前主要规范商标注册和管理程序的规定是《商标审查审理指南》，主要规范商标执法程序的规定是《商标侵权判断标准》。海关查处侵权货物属于行政执法程序，因此海关认定商标近似会参考《商标审查审理指南》《商标侵权判断标准》。

以下对目前我国行政程序中商标近似的认定依据与要点做简要介绍。

（1）商标注册和管理程序中的商标近似认定：依据《商标审查审理指南》

在商标注册和管理程序中，商标申请审查程序与商标异议、无效程序中商标近似的认定要求存在稍许不同，后者增加了判断“容易产生混淆”的要求。

在商标申请审查程序中，在此阶段，商标行政机关主要考虑的是商标标志本身的近似程度，无须考虑是否容易构成混淆。

在商标异议、无效程序中，因近似商标的使用会损害特定民事主体的利益，在先权利人或者利害关系人可以针对近似商标提出异议或者申请宣告无效。与商标注册审查程序中的认定相比，此程序中的近似认定增加了需要判断“容易产生混淆”的要求。

要点总结

（《商标审查审理指南》第五章2释义，3判定原则和方法）

商标近似的定义：是指文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等商标的构成要素在发音、视觉、含义或排列顺序等方面虽有一定区别，但整体差异不大。文字商标的近似应主要考虑“形、音、义”三个方面，图形商标应主要考虑构图、外观及着色；组合商标既要考虑整体表现形式，还要考虑显著部分。

认定近似的原则和方法：1.首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品（服务）。2.应从商标本身的“形、音、义”和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。

在商标注册审查中，判定相同、近似主要考虑商标标志本身的近似程度。在其他程序中，则在判定商标标志相同、近似的基础上，还应考虑以下因素，综合判断商标使用在同一种或类似商品或者服务上是否易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。

容易产生混淆的判断要素：1.在先商标的显著性；2.在先商标的知名度；3.相关公众的注意程度；4.商标申请人的主观意图；5.其他（如商标申请人所处地域、商标的使用方式、商标申请人与引证商标权利人是否属于同行业等因素）

（2）商标执法程序中的商标近似认定：依据《商标侵权判断标准》

2020年，国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》，对行政执法程序中商标近似的认定作了较为系统的规定。海关在进出口环节的知识产权保护措施属于行政执法行为，无论是理论上还是实务中，《商标侵权判断标准》对海关判断相关商标是否构成近似都具有重要的参考意义。

此外，《商标侵权判断标准》第十六条进一步规定，“涉嫌是否构成近似侵权商标的认定，可参照现行《商标审查及审理标准》关于商标近似的规定进行判断”，《商标审查及审理标准》已被2022年1月1日起施行的《商标审查审理指南》所废止，因此，《商标审查审理指南》中有关近似商标认定的原则与方法，以及相关考虑因素等可以作为海关执法的参考标准。

要点总结

（《商标侵权判断标准》第十五条至第二十四条）

近似商标的定义：指涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，文字商标的字形、读音、含义近似，或者图形商标的构图、着色、外形近似，或者文字图形组合商标的整体排列组合方式和外形近似，或者立体商标的三维标志的形状和外形近似，或者颜色组合商标的颜色或者组合近似，或者声音商标的听觉感知或者整体音乐形象近似等。

认定近似的原则：1.在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下。2.判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。3.还应当对是否容易导致混淆进行判断。

“容易导致混淆”的判断要素：1.商标的近似情况。2.商品或者服务的类似情况。3.注册商标的显著性和知名度。4.商品或者服务的特点及商标使用的方式。5.相关公众的注意和认知程度。6.其他相关因素。

3.司法认定标准亦是实务中海关认定商标近似的参考标准

法院关于商标近似的认定主要涉及两类案件：一类是以商标权为基础的民事诉讼案件，认定依据主要为《商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。另一类是当事人对相关行政行为提起诉讼的行政诉讼案件，认定依据除了前述规定之外，也包括了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等。此外，实务中在先的生效裁判对于同类案件也具有指导意义。

为什么说司法认定标准也是海关认定商标近似的参考标准呢？

以开篇案例为基础进行假设，如果当事人对海关认定商标近似，侵犯他人商标专用权的行政处罚决定不服，向法院提起行政诉讼，此时海关关于商标近似的认定以及行政处罚决定的合法性、适当性就不可避免地面临着司法审查和监督，而且是否构成近似商标侵权行为是行政处罚决定的事实基础，对于海关来讲，为最大限度地防范执法风险，在做出行政处罚决定时就参考司法认定标准是极有必要的事情。

要点总结

（《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十条）

商标近似的定义：指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定近似的原则：1.以相关公众的一般注意力为标准。2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

基于前述，以下对司法程序中近似商标的认定标准作简要梳理。

（1）商标侵权民事诉讼

在商标侵权诉讼中，判定商标构成近似应同时具备三个要件：一是两个商标标识本身是否构成近似；二是两类商品或者服务是否相同或者类似；三是两个商标是否容易使得相关公众产生混淆，其中混淆是指相关公众将不同的商品或服务误认为出自同一来源或者误认不同商品或者服务的来源间存在着特定关联关系。混淆不要求实际发生，仅有“混淆可能性”即可。

从近似认定的原则来看，司法程序中对于商标近似的认定需要从相关公众的角度出发，遵循个案认定原则，不仅要考虑商标构成要素的近似性、商标与商品的关系，还需要考虑商标本身的知名度、显著性，以及所使用商品或服务的关联程度等。

司法实践中的近似认定需要尤其注意以下因素，以综合判断是否容易引起混淆：

1.原告商标的显著性和知名度；

2.商标通过文字、发音和图形表达的含义以及给相关公众留下的印象；

3.商品或者服务间的类似程度；

4.交易渠道、市场区分与相关公众的特定情况。

（2）商标行政诉讼

在行政诉讼中，上文所述的相关依据与要求依然适用。同时，为更好地审理商标授权确权行政案件，最高人民法院在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中对商标行政诉讼案件的审理作了进一步规定，在针对申请他人未在国内申请注册的驰名商标的近似认定案件中，法院判断是否容易造成混淆的考虑要素被进一步细化，参考下文。

相关依据

（《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二、十三条）

在相同或者类似商品上，应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：1.商标标志的近似程度；2.商品的类似程度；3.请求保护商标的显著性和知名程度；4.相关公众的注意程度；5.其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

在相同或者类似商品上，应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易误导公众误认联系：1.引证商标的显著性和知名程度；2.商标标志是否足够近似；3.指定使用的商品情况；4.相关公众的重合程度及注意程度；5.与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。

如前所述，关于商标近似的认定，海关行政认定与司法认定可能存在“交叉”，更准确地说是海关行政行为一旦被诉至法院，海关认定标准需要接受司法标准的审查。为了更清晰地说明此点，我们选取了三个海关知识产权行政诉讼判例，从中摘录总结海关、法院关于商标近似认定的论述要点，方便大家直观地对海关标准与司法标准进行比较分析。

（一）法院判例中的海关标准与司法标准摘要

1.海关认定标准高频词：

类别相同 商标近似 知名度 混淆

2.司法认定标准高频词：

同种或类似商品 商标近似 显著性和知名度 混淆

（二）简要分析

通过归纳海关标准、司法标准在认定商标近似时的高频词可以看出，法院与海关关于商标近似的认定标准是基本一致的，我们对两者简要分析如下：

（一）对于商标权利人来说，要借助海关在进出口环节阻断侵权货物、维护自身权益

权利人尤其需要注意以下几点：

一是尽可能事前在海关备案注册商标，为海关查处商标侵权案件，尤其是近似商标侵权案件提供资料参考；

二是在事中环节配合海关执法并尽可能解释说明近似商标的认定标准和相关依据；

三是在事后纠纷环节，要统筹考虑海关认定、司法认定的基本立场与相互衔接，以便更好地处理纠纷，或者在其他主体的纠纷中保障自身权益。

（二）对于进出口企业来说，则需要防范近似商标侵权所带来的法律风险

为此，进出口企业需要充分了解近似商标侵权的法律依据与认定原则，在进出口环节严格审查货物上带有的标识是否有合法的权利基础或者是否存在侵犯他人商标的可能性，发现可能存在近似商标侵权风险时，应当立即启动风险研判与应对预案，以便防范或阻断风险。

1.目前在司法程序和行政程序中，或者是司法程序、行政程序之间，商标近似认定的法律依据不尽相同，由此确立的商标近似含义、认定原则、考量要素也存在区别。不过随着立法的发展，同一议题在不同程序上的一致性问题越来越受到重视，相关规定也在逐渐趋于一致。

2.海关在知识产权边境保护中不可避免地涉及对近似商标的认定，其判断相关商标是否构成近似的主要执法依据是《商标法》，同时可能参考《商标侵权判断标准》，毕竟后者是商标主管机关提供的行政执法程序中判断商标是否构成近似的具体标准，对实务操作具有很大指导意义。当然，从以往案例以及实务经验来看，海关在认定商标近似时也可能参考司法程序中的标准，甚至是相关的司法判例。

3.了解近似商标侵权认定的海关标准与司法标准，对于商标权利人来说，可以借助海关执法在进出口环节阻断侵权货物，维护自身权益；对于进出口企业来说，则需要关注侵权风险，防范由近似商标侵权所带来的法律风险。文章对于双方各自需要关注的要点分别做了提示。

（本文内容包括表格归纳均为原创，引用请注明出处）