×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

首页 锦天城概况 专业领域 行业领域 专业人员 全球网络 新闻资讯 出版刊物 加入我们 联系我们 订阅下载 锦天城二十周年 CN EN JP
首页 > 出版刊物 > 专业文章 > 一带一路投资之风险防范之的国际仲裁

一带一路投资之风险防范之的国际仲裁

作者:刘炯 2015-10-193829
[摘要]“一带一路”宏观战略的推动为中国企业“走出去”提供了难得的契机。但是,“一带一路”沿线国家的政治、经济、文化和法律制度的存在巨大差异,使得中国企业走出去时必须注重防范风险、提高海外投资利益的保障能力,以便实现与投资地的社会、文化、法律机制的良性融合。为了为走出去的企业客户提供一带一路沿线国家关于投资的法律信息,锦天城一带一路法律服务中心100余名专业律师将在接下来的一段时间内每周推出一篇文章,介绍一带一路沿线重要投资目的国的法律制度并揭示各目的国投资可能存在的法律风险及相应的法律风险防范措施。

编者按:“一带一路”宏观战略的推动为中国企业“走出去”提供了难得的契机。但是,“一带一路”沿线国家的政治、经济、文化和法律制度的存在巨大差异,使得中国企业走出去时必须注重防范风险、提高海外投资利益的保障能力,以便实现与投资地的社会、文化、法律机制的良性融合。为了为走出去的企业客户提供一带一路沿线国家关于投资的法律信息,锦天城一带一路法律服务中心100余名专业律师将在接下来的一段时间内每周推出一篇文章,介绍一带一路沿线重要投资目的国的法律制度并揭示各目的国投资可能存在的法律风险及相应的法律风险防范措施。


本文作者:刘炯,系锦天城律师事务所高级合伙人,主要执业领域为争议解决、外商投资、房地产及公司并购。


一、一带一路概况


一带一路(One Belt One Road或The belt and road initiative,缩写OBOR)是丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的简称,2013年9月和10月由中国国家主席习近平分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想,合称为“一带一路”。


“一带一路”是合作发展的理念和倡议,是依靠中国与有关国家既有的双多边机制,借助既有的、行之有效的区域合作平台,旨在借用古代“丝绸之路”的历史符号,高举和平发展的旗帜,主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系,共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。


中国历来重视对外投资,在这次一代一路建设的大环境下,国际投资会成为国内企业的一种风潮和趋势,伴随对外投资的快速增长,中国投资者与东道国政府之间的争端也时有发生,一些投资者还遭受了比较大的损失。遵循“和为贵”的中国文化传统,协商固然是解决投资争端的第一选择,但“凡事预则立”,不管是作为迫不得已时的最后选项、协商过程中的战略威慑抑或投资并购之初的风险防范,法律武器都不可不妥为预备。投资仲裁正是最重要的法律武器之一。在国际投资争端中,有一部分是通过专设仲裁庭或其他国际仲裁机构来解决的。这些仲裁裁决的承认与执行往往需求助于1958年《纽约公约》。我国于1987年加入《纽约公约》,之后也很好地履行了该公约的有关规定。另外一部分,则往往会提交给另一个更为专业化的国际投资争议解决机构——国际投资争端解决中心。


二、选择仲裁机构的重要性


在今天,协议仲裁几乎是跨境交易各方的日常选择。当开始起草仲裁协议时,当事人通常面临两个选择:第一,在争议发生后,由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁,该仲裁庭仅负责审理本案,并在审理终结、做出裁决后即自行解散;或当事人选择一家专业的国际仲裁机构及该机构的仲裁规则。很明显,大多数当事人倾向于第二个选项。选择一个专业机构规则的明显优势包括高度的可预测性以及仲裁程序和裁决的一致性。从而在申请执行仲裁裁决时,能够顺利进行。


仲裁机构的选择必然非常重要。例如,如果双方不能就独任仲裁员(或三人仲裁庭的主席)达成一致意见,那么通常由当事人指定的仲裁机构在经其批准的仲裁员名册中做出选择该人选的决定。由此,在选择仲裁机构时, 应关注该仲裁机构是否有仲裁员任命审议程序或广泛而多样的仲裁员名册。国际仲裁院,香港国际仲裁中心,新加坡国际仲裁中心都符合上述要求。中国国际经济贸易仲裁委员会这方面取得了显著的进步,最近已完成对其仲裁员名册的审查。仲裁员名册提高了中国国际经济贸易仲裁委员会国际性的特色,提高仲裁员整体的客观性,涵盖了更多的专业类别,并具有了更广泛的地域性。


此外,除国际仲裁院外,仲裁机构的选择一般对决定仲裁地非常重要,除非双方另有明确约定。例如,如果当事人选择新加坡国际仲裁中心仲裁,但未能指定仲裁地,根据新加坡国际仲裁中心仲裁规则,仲裁地则为新加坡(除非仲裁庭另有决定)。仲裁地,往往是仲裁的默认地点,也决定了仲裁进行的程序法,以及在必要情况下,决定哪个法院行使监督仲裁的管辖权。这可能是很重要的,如果一方需要法院的协助,则当地的法院系统就变得非常重要,例如,强迫不情愿的证人作证,更换一个行为不端的仲裁员,或者考虑申请撤销仲裁裁决。


各仲裁机构各自具有特定的优势,选择合适的仲裁机构和仲裁地在很大程度上取决于争议问题的类型,复杂性和地点,当事人选择的语言,仲裁员选任程序(或免职程序),当事人在仲裁过程中所需的仲裁机构监管能力和管理协助,当地法院的监督程度,所需的任何临时措施的适用性,执行裁决能力和成本等事项。无论最终选择哪一家国际仲裁机构,最明智的是在合同草拟阶段或是在重大争议将要产生时寻求法律意见。


三、国际投资争端解决中心


2014年12月3日,位于美国华盛顿的国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes 下称“ICSID”)官方网站上发布一条新的案件信息:该中心已受理北京城建集团对也门共和国提起的投资争议仲裁,案号为ARB/14/30。根据可以找到的公开信息,北京城建是也门萨那国际机场航站楼项目工程的承包企业。工程范围包括土建、机电设备供货和安装等,中标价为1.15亿美元。该案是中国企业因为国际建筑工程争议将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案件。国际承包工程是中国企业开展对外经济合作的主要形式之一。该案或许预示着中国投资者将更加积极地利用投资仲裁机制解决与东道国政府之间的争议。


ICSID是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(业内简称《华盛顿公约》)而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。在世界银行主持下,发达国家和发展中国家在1965年初逐步达成妥协,拟定了《华盛顿公约》的正式文本,并于1966年开始生效。此后根据《华盛顿公约》第1条的规定,正式设置了“解决投资争端国际中心(ICSID)”,负责组织处理国家与外国私人投资者之间投资争端。ICSID是一个以调解和仲裁方式,专为解决政府与外国投资者之间的争端提供便利而设立的机构。其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任的氛围,从而促进国外投资不断增加。中心有其自己的仲裁规则,并且仲裁时必须使用其规则。审理案件的仲裁员,调解时的调解员须从其仲裁员名册和调解员名册中选定。其裁决为终局的,争议方必须接受。ICSID是一个独立的国际机构,并具备缔约、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。它要求争议的双方须为公约的成员国,争议主体为国家或国家机构或代理机构。截至2012年底,公约的签字国达到157个,其中缔约国143个。我国1990年签署了《华盛顿公约》,于1992年正式成为公约的缔约国。


国际投资仲裁通常会经过以下程序:仲裁前的磋商,仲裁请求的提起和受理,组成仲裁庭,确定仲裁程序,就管辖权问题作出裁定(decision),就案件实体问题实质性争议作出裁决(award),裁决的异议和撤销,裁决的执行。从申请人提出仲裁请求到仲裁庭作出裁决所需的时间长短不一,有的案件需要六七年甚至更长时间,有的案件则仅需一两年。偏长的周期也需要申请者自行决定是否值得提起国际投资仲裁


四、ICSID的受理范围与依据


提起国际投资仲裁的实体法律依据是国际投资协定,包括双边投资协定、含有投资章节的区域贸易协定以及《能源宪章条约》等多边协定。这些投资协定通常采取比较广义的投资定义,被涵盖的任何投资因为东道国政府(包括地方政府)违反投资协定项下义务而遭受损失的,投资者均可考虑提起仲裁。其中投资的形式包括但不限于:动产、不动产;公司本身,或者对公司的股权或其他权益;与投资有关的金钱请求权或者具有经济价值的行为请求权;知识产权;根据法律或合同授予的权利,或者依法授予的许可。值得注意的是,投资协定所定义的投资范围往往大于通常意义上的外商直接投资,还包括了债券和某些合同。


国际投资协定中关于投资保护的实体条款通常包括:公平公正待遇,最惠国待遇,国民待遇,征收及其补偿,投资及其收益的汇出,战争和动乱,以及“保护伞”等。如东道国政府的措施违反这些条款义务且给投资者的投资造成损失,都可能被投资者诉诸国际仲裁。其中,投资者提起仲裁较多的是涉嫌违反公平、公正待遇和征收条款的措施。违反公平公正待遇的表现形式很多,归纳起来主要有司法不公、不符合正当程序原则、明显的专断或歧视、违反投资者的合理期待、虐待投资者等;征收首先指的是公开将外资收归国有的直接征收,但当今世界上直接征收比较罕见,更多的是间接征收,即干预外国投资者行使财产权达到一定程度以至于在效果上等同于直接征收的管制措施。常见的间接征收情形包括:大幅提高税收、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制、撤销特许权或投资许可、禁止裁员、提高最低工资水平、知识产权强制许可等。以上情形都是ICSID仲裁的受理范围。


五、ICSID仲裁的效力与执行


《华盛顿公约》和绝大多数双边投资协定都明确规定,仲裁庭的裁决对于投资者和东道国双方具有约束力,败诉的东道国政府应当承认并执行裁决。如果东道国政府不执行裁决的,投资者可以在《华盛顿公约》的任一缔约国申请强制执行东道国政府的财产。此外,有的双边投资协定规定,仲裁裁决还可以依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》,像普通商事仲裁的裁决一样获得执行。但同时,《华盛顿公约》第五十四条第三款也提到:“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”, ICSID仲裁裁决的强制执行需求助于执行地的国内法,因此要由有关的国内法决定某特定财产是否能够被强制执行以使获胜裁决当事人获得赔偿。此外,根据第五十五条,这种强制执行还要受制于执行地国内法中关于国家豁免的有关规定。公约的签订历史和公约的条文表述,以及有关的理论都认为,《华盛顿公约》排除了成员国国内法院中根据国内法对仲裁裁决承认与执行的任何抗辩,但是针对某项具体财产执行该裁决,仍然受制于成员国国内法,包括其中有关国家豁免的规定。


国家豁免问题十分敏感,公约的制定者为了减少争议,而将该问题留给各成员国国内法去解决。这也造成了ICSID仲裁裁决执行的某些不确定性。但是,这虽然能够使被申请执行ICSID裁决的法院国拒绝针对某项具体财产执行该裁决,却无法免除ICSID裁决败诉国应履行裁决的国际义务。正如在有关案件中,ICSID特别委员会所指出的:“国家豁免可以很好地构成一项强制执行的抗辩理由,但是其无法构成(成员国)不遵守裁决义务的理由和借口。”根据《ICSID公约》,成员国如果不根据第53条的有关规定执行ICSID仲裁裁决的有关义务,将引起公约第二十七条和第六十四条的适用,外国投资者母国根据第二十七条行使外交保护权,向国际法院提起诉讼。此外,因为ICSID和世界银行的关系,ICSID秘书长可以正式地提醒不履行有关义务的成员国“尊重一项其同意进行的程序的结果这一国际义务”。 因此,在绝大多数ICSID仲裁案件中的败诉国,都主动履行了裁决规定的支付义务。其原因可能是出于对其国际声誉的维护,以及慑于世界银行的压力,世界银行在决定发放有关贷款时可能会考虑有关国家是否ICSID仲裁当事方,及其是否背负有关ICSID裁决债务。


由此可见,由于ICSID仲裁在国际上具有较为普遍的效力和约束力,中国投资者将会更加偏向提起更有保障的国际投资仲裁。虽然就目前来看,与欧美投资者相比,中国大陆投资者迄今提起投资仲裁的案件少之又少,但随着一带一路政策的推行,这种局面可能在未来几年发生明显改变。以往的中国投资者遇有争端时宁愿“忍气吞声”或寻求中国政府帮助,那么随着实力增强以及维权意识和能力的提高,今后可能会更愿意使用法律手段寻求救济。用普通的国际商事仲裁还是专门的国际投资仲裁,以及国际投资仲裁裁决在国内的承认与执行,在业内也会成为值得研究的新课题。