结合笔者承办的一则建设工程纠纷诉讼，本文谈一谈建设工程的擅自使用，并为发包人如何避免落入擅自使用的陷阱提供建议。

（一）案例简介

某酒店和某工程公司于××年×月签订建设工程施工合同，约定酒店将其位于上海市某区的一家连锁酒店装修工程发包给工程公司，装修面积约9000平方米，工程造价2500万元，工期为180天，工程质量按行业装饰装修标准验收，并约定了其他事项。合同签订后，工程公司进场施工。施工过程中双方由于工程质量、变更、工期延误等原因发生争议。后来双方签订会议纪要，约定竣工日期变更为××年3月31日。但是在××年3月25日进行竣工验收时不合格。××年4月初，双方签订会议纪要，工程公司同意对不合格的地方进行修复。××年4月底，在未经双方协商的情况下，酒店派保安进驻现场接管了工程，不允许工程公司进场施工。××年10月酒店安排第三方施工单位续建。××年12月，酒店对外试营业。××年5月，酒店对工程公司提起诉讼，要求工程公司赔偿工期延误违约金、修复费用等损失，工程公司另案起诉酒店支付工程款。诉讼中，一个争议焦点是酒店是否存在擅自使用。

（为保守客户秘密，以上案情中对公司名称、时间及与擅自使用的主题无关的其他事实等做了必要的处理。）

（二）擅自使用几个主要问题

1、什么叫擅自使用

“擅自使用”第一次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（《司法解释一》）里。《司法解释一》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。又在第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。其他法律法规或司法解释中没有使用过“擅自使用”一词。

审判实务中涉及擅自使用的建设工程纠纷很多。笔者在“威科先行.法律信息库”（Wolers Kluwer，https://law.wkinfo.com.cn/）中输入“建设工程施工合同 擅自使用”，检索到相关案例25,379个，法院层级从最高人民法院到基层人民法院，各级法院均有不少案例。

何为“擅自使用”？一种观点认为擅自使用指的是未经竣工验收即投入使用，违反法律法规的强制性规定，而并非指未取得承包人的同意。未经竣工验收，即使发包人与承包人一致同意投入使用，亦构成擅自使用；另外一种观点认为，发包人经承包人同意或双方协商一致转移占有，不属于“擅自使用”；还有一种观点认为，在发包人经行政主管部门允许的情况下使用，不构成“擅自使用”。

笔者认为第一种观点是正确的。《民法典》第七百九十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《合同法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》、《建设工程质量管理条例》等均作了基本相同的规定。之所以如此是因为建设工程具有显著的公共性。建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工合同的当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。这使得建设工程施工合同涉及公共利益和第三人利益保护。司法对公共利益和第三人利益的保护，主要通过保障建设工程质量来实现。保护建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终是建设工程相关法律法规追求的首要价值取向。

2、擅自使用的构成要件

笔者认为擅自使用的构成要件有三，并且分别用一个字来表达：

构成要件一：“占”，即在工程未经竣工验收，或者虽经竣工验收但不合格的情形下，发包人占有了工程。占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制。取得了工程的控制。

构成要件二：“用”，即发包人须使用了工程。这是擅自使用的核心要素。占而不用，不构成擅自使用。构成擅自使用的“使用”是指发包人以符合工程目的的方式使用了工程，。住宅工程已有业主入住，商业设施工程已有业主开设店铺，酒店工程已投入酒店营运，均为符合工程目的的使用，均构成建筑物功能性使用。

构成要件三：“度”，即发包人占有工程的时间跨度和使用工程的空间程度。发包人占有工程须有一定的时间跨度，短暂的三五天占有难以认定为擅自使用；发包人使用工程须有一定的空间程度，使用的范围是整个工程，还是部分工程。如果是部分使用的，只能认定对使用的工程部分构成擅自使用，而不能认定对全部工程构成擅自使用。具体对时间和空间的认定要结合个案情况进行判断。

3、讨论擅自使用时，还需要注意以下几点：

（1）承包人是否同意发包人占有使用工程不影响擅自使用的认定。“擅自”一词很容易让人理解为因为未取得承包人的同意才构成擅自使用，这也是“擅自使用”这一用语存在瑕疵的地方。如前所述，工程质量不仅仅是发承包双方的事情，还关系到公共利益。因此擅自使用不以承包人是否同意为条件，无论承包人是否同意，只要满足前述三个构成要件就构成擅自使用。

（2）试运行是否构成擅自使用需具体情况具体分析。合同约定试运行作为竣工验收前的必要程序，短时间的试运行不应当被视为擅自使用；再就是法律对某些工程的试运行有特别规定的，按照法律规定处理，如《公路法》规定高速公路应当在交付使用三年后再组织竣工验收，竣工验收前的使用相当于试运行，也不构成擅自使用，而是竣工验收前的法定程序。除此之外，试运行均为依附建设工程的功能性价值而提前使用，一般均构成擅自使用。

（3）擅自使用属于法律拟制的质量合格。如果之后又有证据证明该部分工程质量不合格的，则应当重新认定。

（4）擅自使用的主体是特定主体即发包人，承包人不是擅自使用的适格主体。

    4、擅自使用的法律后果

一旦认定发包人构成对建设工程的擅自使用，将发生以下法律后果：

（1）推定工程质量合格。这是擅自使用最主要的法律后果。发包人丧失了以工程未竣工验收故无法确定质量合格为由，得以拒付工程价款的权利。当然承包人仍然应当对地基基础工程和主体结构的质量在建筑物合理使用寿命内承担责任。如果是擅自使用全部工程的，则推定全部工程验收合格；如果是擅自使用部分工程的，则推定部分工程验收合格。

（2）由于推定工程质量合格，该工程或者该部分工程的保修期从转移占有建筑物之日起开始计算。

（3）推定转移占有建筑物之日为竣工日期。如果擅自使用的是全部工程的，则转移占有建筑物之日被推定为全部工程的竣工日期。

（4）转移占有建筑物之日被推定为工程款付款条件成就之日。转移占有建筑物之日就是工程的交付时间，承包人交付了工程，自然取得对工程价款的债权。

（5）如果发包人欠付工程价款的，自转移占有建筑物之日起计付利息。发承包双方约定利息计算标准的，按约定处理；未约定利息计算标准的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

（6）转移占有建筑物之日为返还工程质量保证金的起算日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（《司法解释二》）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

以上均为民事责任。除此之外，作为发包人的建设单位还须承担行政责任。《建设工程质量管理条例》第五十八规定，违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。因此，如果发包人构成擅自使用的，县级以上人民政府建设行政主管部门应当责令发包人改正，并处工程合同价款百分之二以上百分之四的罚款。所谓“改正”即为作为发包人的建设单位应当立即停止对建筑物的使用，同时依法组织竣工验收。如果验收不合格的，应当组织修复，修复后验收合格的，方能使用建筑物。

（三）本文案例是否构成发包人擅自使用

笔者认为本文案例中酒店构成擅自使用。因为该案已经具备擅自使用构成的全部要件：

第一，酒店在工程未竣工验收合格的前提下占有了工程。当事人双方于××年3月组织竣工验收，但验收不合格。这种情况下，酒店于××年4月占有了工程。

第二，酒店使用了工程。酒店已于××年12月开始以酒店这一符合合同目的的方式对外营业。

第三，酒店占有使用工程的行为具备空间和时间条件。酒店自××年4月接管工程后持续占有工程，占有期间委托第三方施工单位对工程进行了二次装修，并以酒店名义开业。

综合以上三点，可以认定酒店对诉争建设工程构成擅自使用。

（四）发包人如何避免落入被认定为擅自使用的陷阱

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。这已经为发包人确定了使用建筑工程的界限。但很多时候发包人面临资金成本、经营计划等等压力，有着将工程尽快投入运营以回收投资的现实动力，尤其在承包人/分包人/实际施工人的施工质量不符合合同约定和工期逾期严重时，发包人往往强制承包人/分包人/实际施工人清场，然后更换施工人，使得工程施工延续下去，正如本文案例那样。那么，除正常验收合格后的使用外，还有哪些情形下发包人使用建设工程是安全的？

笔者归纳了以下共四种方式，笔者认为通过这四种方式发包人再使用建设工程是安全的，不会落入擅自使用的陷阱。

第一种方式：甩项竣工。

工程整体竣工验收不合格，但具备甩项竣工条件的，发包人通过甩项竣工的方式去占有工程。

甩项工程是指某个单位工程，为了急于交付使用，把按照施工图要求还没有完成的某些工程细目甩下，而对整个单位工程先行验收。其甩下的工程细目，称甩项工程。甩项工程中有些是漏项工程，或者是由于缺少某种材料、设备而造成的未完工程；有些是在验收过程中检查出来的需要返工或进行修补的工程。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分通用合同条款第13.2.1条约定，工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。第14.3条甩项竣工协议约定，发包人要求甩项竣工的，合同当事人应签订甩项竣工协议。在甩项竣工协议中应明确，合同当事人按照第14.1款〔竣工结算申请〕及14.2款〔竣工结算审核〕的约定，对已完合格工程进行结算，并支付相应合同价款。

因此，当未完工程相较于单位工程所占比例不大，且未完工程不影响工程基本功能，发包人可以选择甩项竣工，从而尽早将工程投入使用。甩项竣工时，发包人须注意以下几个方面：

（1）先由承包人编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划，然后再由发包人进行确认。

（2）要求承包人按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。

（3）和承包人签订甩项竣工协议。协议应当对已完合格工程应当进行结算，发包人并支付相应的合同价款。

第二种方式：发承包双方以非诉讼方式共同委托工程咨询机构或人员提供咨询服务，在咨询机构或人员完成全部现场勘查后发包人再占有工程

当工程竣工验收不合格，且不具备甩项竣工条件，基本上可以判断已完工程存在较大面积的质量问题，不是小修小补可以解决的。

擅自使用推定被使用的部分工程质量合格，其中蕴含的法理基础是：由于未经验收合格前提下发包人的使用行为，导致无法查明质量不合格是承包人的施工质量不合格，还是发包人的使用所致，造成责任不清这一后果的过错在发包人，故由发包人承担不利后果。因此，避免擅自使用的关键在于发包人在占有工程前对工程现场（包括现状、质量、数量等）要进行全面、完整的证据固定。

《司法解释二》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。因此发承包双方在发生争议时，如果能就工程造价共同委托第三方机构或人员出具咨询意见，第三方机构或人员必然要在发承包双方的参与下，共同对工程现场进出勘察，形成书面勘察记录。虽然这不是工程司法鉴定，但第三方机构或人员的工作方式方法、过程和工程司法鉴定时不会有多少不同。

虽然该条明确规定适用于建设工程造价争议，不过笔者认为，就证据固定方式来说，除造价之外的其他工程质量、修复费用等专门性问题均可参考该条规定去做。

第三种方式：发包人单方面委托公证，在公证机构完成全部现场取证后发包人占有工程

实务中，不少情况下发承包双方关系破裂，很难就共同委托第三方机构或人员出具工程咨询意见达成一致意见。发包人需要独自去对工程现场的现状进行证据固定，这时委托公证是一个可供选择的办法。公证机构擅长证据固定，公证书的证据效力很强，如果公证机构同意接受委托，发包人配合公证机构即可。在公证机构完成必要的全部工程现场勘查工作后，征得公证机构同意后发包人即可占有工程。

采用这种方式时，笔者有两点建议：

（1）同时委托公证机构和工程咨询机构。公证机构擅长取证，但建设工程的专业性强，在公证机构取证的过程中，再聘请工程咨询机构为其提供工程技术支持，会更有利于公证机构的取证工作。

（2）发包人应当提前谋划。当出现发承包双方矛盾激化的征兆时，发包人就应当联系公证机构和工程咨询机构，做好前期准备工作，一旦发包人决定采取行动，公证机构就可以立即开展工作，最主要的一项工作是工程现场勘查取证，完成之后发包人即可占有工程并进行续建工作。

第四种方式：诉讼中，在完成系争工程可能发生的所有工程司法鉴定现场勘查后发包人占有工程。其中的道理和第二、三种方式相同，在此就不再赘述了。

最后一个建议，以上几种方案在实施中，最好有专业工程律师的全程支持，以提高证据固定工作的质量，降低风险，避免劳而无功。