“一带一路”的定义和来源

“一带一路”（One Belt and One Road，简称“OBAOR”、 “OBOR”、“BAR”）来源于2013年习主席提出的建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想，是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。浏览地图便可发现，“一带一路”沿线的地区包括欧盟、东盟、南亚、西亚、北非、中亚和东欧等六十多个国家和地区，涵盖了世界上最大的经济体和几乎所有当今世界最具经济活力的地区。

“一带一路”动因在于主动与沿线国家发展经济合作伙伴关系，为中国企业走出去创造更多机会。经过两年多的发展，“一带一路”倡议已从理念落到实地，2015年正式进入全面推进阶段，这一年中国企业共对“一带一路”相关的49个国家进行了直接投资，投资额合计148.2亿美元，同比增长18.2%，投资主要流向新加坡、哈萨克斯坦、老挝、印尼、俄罗斯、印度和泰国等国家。已运营一年多的丝路基金和今年初正式开业的亚洲基础设施投资银行（亚投行），从宏观层面上更好地支持“一带一路”建设，为“一带一路”沿线国家的基础设施建设、能源、钢铁、电力、通信等相关行业领域提供资金保障。

中国企业在走出去的过程中不仅要在设备、技术方面一流，更要在经营管理和抗风险能力方面一流。而防范法律风险尤为重要。本文从反垄断法方面阐述企业走出去的过程中应当规避的反垄断法的风险。

世界各国反垄断法的立法状况

1890年美国的《谢尔曼法》（Sherman Act）是世界上最早的反垄断法。目前已有100多个国家和地区制定颁布了《反垄断法》。全球有五大颁布反垄断立法的司法区域（1）美国、加拿大；（2）欧盟；（3）澳大利亚、新西兰；（4）亚洲的韩国、印度、巴基斯坦、斯里兰卡、中国台湾地区、中国香港特别行政区；（5）中欧和东欧地区的绝大多数国家，例如保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等。

《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）颁布于2007年8月30日，自2008年8月1日起施行。

亚洲和东欧的许多国家均在“一带一路”上。综观各国的反垄断法，规制对象基本都为：

第一、  垄断协议

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。中国《反垄断法》第十三条和 第十四条规定了中国垄断协议的内容。第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

    （一）固定或者变更商品价格；

    （二）限制商品的生产数量或者销售数量；

    （三）分割销售市场或者原材料采购市场；

    （四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

    （五）联合抵制交易；

    （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

    本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

    第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

    （一）固定向第三人转售商品的价格；

    （二）限定向第三人转售商品的最低价格；

    （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第二、  滥用市场支配地位

滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。中国《反垄断法》第十七条、第十八条和第十九条是关于滥用市场支配地位的相关规定。第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

    （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

    （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

    （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

    （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

    （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

    （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

    （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

    本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

    第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

    （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

    （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

    （三）该经营者的财力和技术条件；

    （四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

    （五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

    （六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

    第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

    （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

    （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

    （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

    有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

    被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

第三、  妨碍竞争的合并/企业合并/经营者集中。

所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。如果经营者结合后对竞争的秩序产生效果，如经济力量的过度集中，损害竞争的垄断结构出现，就应受到反垄断法的调整。经营者集中的后果是双重的。一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。中国《反垄断法》第二十条、第二十一条就是关于经营者集中的内容。　第二十条规定，经营者集中是指下列情形：

    （一）经营者合并；

    （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

    （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

    第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

“一带一路”上的中国企业面临的反垄断法风险

“一带一路”上的中国企业面临来自三个渠道的反垄断法风险：

第一、来自东道国反垄断法风险

违反反垄断法规所带来的处罚往往非常高昂，甚至会直接导致投资项目的失败，因此中国企业务必在进入“一带一路”沿线国家市场或进行投资前，要仔细研究东道国的反垄断法规，合理有效地降低触犯反垄断法规的风险，从而避免受到东道国反垄断法规的制裁。这主要包括（1）多个企业之间达成垄断协议的风险；（2）滥用市场经济地位的风险；和（3）经营者集中的风险。在东道国进行提供商品或服务的经营过程中应尤其注意前两种风险，而在东道国通过企业并购或与东道国企业共同设立合资企业等模式进行投资时，则应注意经营者集中的风险。我们分析一下“一带一路”上的一个重要经济体印度。印度中央统计局（Central Statistics Office）数据显示，2015年第四季度，印度GDP同比增长7.3%，已成为全球增长最快的大型经济体。截至今年3月底的财政年度，统计局预计印度年度GDP增长将达到7.6%，创五年以来最高水平。印度于2002年12月通过了2002年《竞争法》，该法于2003年1月正式生效。2002年《竞争法》的出台是印度经济制度改革的一大举措，它对印度经济生活的方方面面产生了重大影响。2002年《竞争法》共九章，66条，其中第二、三、四章为该法的核心部分，分别规定了特定协议、滥用市场支配地位及企业联合控制，委员会的组建和职权。其主要内容概述如下：

（一）立法目标

　　2002年《竞争法》的目标是：(1）排除对竞争有不利影响的行为；（2）促进和维护印度市场的竞争；（3)保护消费者利益；(4）确保印度市场的其他参与者的交易自由。

（二）规制对象

　　反垄断法规制限制自由竞争的要因，限制竞争协议、滥用市场支配地位以及企业联合被称为反垄断法的三大核心。与我们前面分析的规制对象基本相同，印度2002年《竞争法》的规制对象可归纳如下：　

（1）、任何”对印度市场竞争产生或可能产生可估量的不利影响”的协议即为限制竞争协议（第3条），包括横向协议和纵向协议。对于横向协议，该法采用的是本身违法原则，即“推定为对竞争产生可估量的不利影响”；对于纵向协议，该法采用的是合理原则，仅将“对印度市场竞争产生或可能产生可估量的不利影响”的协议认定为限制竞争协议。所谓“可估量的”，实际上相当于“实质性的”，即对竞争具有排除、限制、阻碍、扭曲作用的。为鼓励创造性活动及促进出口贸易，该法将知识产权协议和出口卡特尔作为限制竞争协议的适用除外加以规定。

       （2）、2002年《竞争法》禁止企业或企业集团滥用市场支配地位。该法列举了五类滥用行为，包括歧视性价格或条件、限制生产或市场或技术开发等，并对“市场支配地位”进行了描述，指“经营者在印度国内相关市场上享有的优势地位，从而使得企业能够：

(i)独立操纵相关市场上的主要竞争力量；或

(ii) 以其自身利益影响竞争对手、消费者或者相关市场。”

同时，该法详细列举了认定市场支配地位应当考虑的诸多因素，如企业的市场份额、规模、资源，竞争者的地位，消费者的依赖度，市场进入壁垒等等。至于“相关市场”，该法也分别列举了判定相关地域市场和相关产品市场应当考虑的因素。

　　（3）、2002年《竞争法》对企业联合进行规制，包括收购、取得控制权、吸收合并和新设合并。该法以企业和企业集团在印度境内或者印度境内外拥有的资产价值或营业额为标准，界定了何为该法意义上的企业联合，并禁止“对印度相关市场产生或可能产生可估量的不利影响的企业联合”，对企业联合的申报、生效等也做出了规定。为了帮助委员会认定企业联合是否对印度相关市场产生或可能产生可估量的不利影响，该法列举了竞争水平、进壁垒、集中程度、均衡势力等多种因素。

第二、来自非东道国的世界其它国家反垄断法风险

反垄断法域外适用的目的即为防止发生在外国或在本国管辖范围以外发生的垄断行为对本国经济产生影响。“反垄断法的域外效力主要是其空间效力在域外的履行，但其中也涉及对人效力的扩展”。因此，反垄断法域外效力的适用对象一般为：（1）外国企业通过内国的子公司或分支机构进行垄断；（2）内国企业在外国相互之间或与外国公司通谋，对本国经济产生影响；（3）外国企业在外国相互通谋进行垄断，对内国经济产生不利影响。 以下是世界几个主要的司法区域的反垄断法域外效力的规定。

（一）美国反托拉斯法的域外效力（效果主义）

美国1890年《谢尔曼法 》第1、2条明文规定，它们也适用于美国的对外贸易；1994年《克莱顿法 》第2、4条中也有所反映，即无论什么人在什么地方实施了违反美国反托拉斯法的行为，只要其效果发生在美国，就要受到美国司法管辖。

（二）根据欧盟法律及法院的判决实践，欧盟确立了三个原则作为判断欧盟竞争法域外效力的标准，这三个原则分别是：

（1）结果地原则；（2）履行地原则；和（3）“企业一体化”原则。结果地原则主要从域外垄断行为产生影响成员国之间贸易后果的角度出发加以确立;履行地原则则规定反竞争协议在欧盟领域内履行则适用欧共体竞争法，而无论该协议在何地签订；企业一体化原则主要针对母公司与子公司关系而言，将在欧盟境内子公司的垄断行为视为在欧盟域外的母公司所为，而适用欧共体竞争法。

（三）其他国家反垄断法域外效力的规定是在仿效美国、欧盟的基础上做出的，并随着国际间反垄断法的扩展在进行不断的调整。

案例一： 中国南车、北车合并之前就同时宣布，两家公司的反垄断申报已获得澳大利亚、德国、巴基斯坦、新加坡等国反垄断审查机构的批准。

案例二：中国企业在欧盟投资时就经历过经营者集中审查。在欧盟委员会批准中化集团与荷兰帝斯曼集团成立合资企业的经营者集中一案中，欧委会就曾对中化集团的国有背景进行审查，以确认中化集团与其它在该领域的国有企业是否因同受中国政府控制，而应被视为“一个实体”。倘若如此，就会导致企业规模巨大，很难通过经营者集中审查。尽管欧委会最终认定，即使作为“一个实体”，中国国有企业在该市场的份额也不高，从而避免对“一个实体”问题做出结论，但这仍然是中国国有企业在欧盟进行并购或设立合资企业时，面对的巨大隐患。

第三、来自中国的反垄断法风险

《反垄断法》域外效力：中国《反垄断法》第2条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

特别需要强调的是，中国企业未来对“一带一路”沿线国家投资，或采取跨国并购、或特许经营等方式，都有可能面临包括国内法律和国外法律的双重规制。国内法律规制主要涉及项目审批及外汇来源，国外主要涉及反垄断法、反不正当竞争法和海外投资政策的限制。国内法律和国外法律的双重规制。

律师在跨境申报中的作用

简单来说，从组织跨境申报来讲，在不同司法区的申报，我们建议客户通过以下步骤，考虑组织跨境申报的工作。

第一、初步咨询。包括初步判断交易涉及的国家，是否进行域外申报，达到哪些司法区域的申报标准；协助客户制定申报时间表。

第二、协调沟通。协助客户选定、聘请外国反垄断律师；协助客户与外国反垄断律师进行沟通。

第三、收集资料。审阅、整理外国反垄断律师提供的文件清单；剔除不必要的资料，协助客户收集、整理相关资料。

第四、方案制定。制定相关市场界定与竞争分析策略；协调各司法辖区的申报方案，保持申报方案的一致性。

总之，希望能帮助中国企业在跨境并购时，有效规避对交易交割的影响。希望中国企业在国际舞台上大展宏图。