2022年10月8日晚，椰树集团抖音直播间内，四位女主播对着镜头展示椰树椰汁产品，开播不到5分钟，直播间点赞数便已飙升至10万。然而，总时长仅12分钟的直播却被平台掐断两次，因其主播着装及其直播风格，椰树集团此番营销引起社会热议。就椰树集团抖音直播间色情擦边一事询问海南省市场监督管理局，工作人员回应称，目前已经收到多次举报，正在密切关注此事，并研究处理方案。

本次事件引发各方争议，本文从公序良俗角度出发，通过案例分析等方式对类似案件进行深度解读，以期为企业品牌建设的合规治理提出针对性建议。

(一)主要广告语是否存在科学依据

对于广告语，需要从宣传页面的整体效果来看，而不应仅仅通过只言片语或者局部来判断。值得注意的是，此次直播事件已经不是椰树集团营销第一次引发热议。椰树集团工作人员解释称，“从小喝到大”是指很多人喜欢喝这个产品，从小时候就开始喝。从品牌和发展历程来看，存在一定合理性。

椰树集团于2019年更换新包装，瓶身上一名女士动作夸张地展示其商品，并配文“从小喝到大”。根据社会大众的一般理解，瓶身包装文案存在歧义，或有暗示商品可以“丰胸”之嫌，此为社会争议点之一。

其次，瓶身包装中的女士应定性为广告代言人，应从代言人角度考察其合理性和合法性，即有无证据证明“从小喝到大”存在事实依据，比如需要提供相关消费记录以证明代言人是从小喝到大（购买时间跨度可能长达几十年）。《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责，法律将证明责任施于广告主而非行政机关。由此，若广告主无法证明其所述“从小喝到大”之真实性，或将涉嫌虚假广告代言。（广告代言人的合规研究参见往期文章：明星广告代言合规指引—谈景甜违法广告代言案件 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com)

（二）宣传视频是否构成误导消费者以及误导的法律责任

《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。是否因为宣传而产生大量购买行为，是判断“误导”与否的一个基本标准，根据销量判断，此次直播的广告效果并不理想。第三方数据分析平台显示，10月8日晚的两次直播中，虽然观看人数总计超22.8万人次，在线人数峰值达3.2万人，但当晚直播间上架的椰树牌椰汁售出不到10件，预计销售额不超过800元。

发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，根据《广告法》第五十六条规定，广告主应依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

（三）关联主体的处罚是否影响品牌建设

分析相关处罚决定书以及信用公示信息发现，行政处罚案件的被处罚主体与品牌持有者存在差异，关联主体受处罚，或许会直接影响品牌的建设与发展。

1.   当前受处罚主体并非椰树集团有限公司，而是椰树集团海南椰汁饮料有限公司。

据2019年印发的《海南省重点商标保护名录》管理办法（试行）第十条，保护名录中的商标所有人存在“被列入经营异常名录、严重违法失信企业名单或各类严重失信主体对象名单”之情形的，应当将该商标移出保护名录。

如果椰树集团海南椰汁饮料有限公司因为广告违法行为导致被处罚，是否会导致椰树集团有限公司名下“椰树”商标被移出全国重点商标保护名录，也是值得执法部门去研究确认的，若二者确实存在关联性，势必会对椰树集团的品牌建设尤其是商标保护造成重大影响。

（四）是否构成“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节”，社会热度是否构成“其他严重情节”

《广告法》第五十五条第一款规定，“发布虚假广告的两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。可见，《广告法》加重了对虚假广告“累犯”的处罚。如果椰树集团海南椰汁饮料有限公司被认定为涉嫌违法主体，起算点的判断就非常重要，是从行政处罚决定作出之日起计算，还是从违法行为发生之日起算，或是结合具体情况由行政机关自由裁量，不同起算点会影响“发布虚假广告的两年内有三次以上违法行为”之构成与否，继而带来不同的处罚结果。

（一）  “公序良俗”概述

《广告法》第九条第（七）项规定，广告不得有“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”之情形。公序良俗是一个古老的民法原则，也是现代民法一项重要的法律概念和法律原则，其要求民事主体进行民事活动时，不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。由于社会环境、宗教、文化背景等差异，道德风俗的标准各不相同，公序良俗的判定上给予司法者自由裁量的权力。梁慧星教授认为违反公序良俗的行为可归纳为如下十种类型:(1)危害国家公序的行为; (2)危害家庭关系的为;(3)违反性道德的行为；(4)射幸行为；(5)违反人权和人格尊严的行为；(6)限制经济自由的行为；(7)违反公正竞争的行为;(8)违反消费者保护的行为;(9)违反劳动者保护的行为;(10)暴力行为；

公序良俗原则构建了一座衔和道德与法律的重要桥梁。值得注意的是，公序良俗不是道德，亦不是习惯或风俗，而是一项法律评价标准，将公序良俗等同社会善良风俗极易出现道德替代法律的不良后果。公序良俗给予司法者一定程度的自由裁量权，但其适用应当保持谦抑性，不得滥用。

（二）  “公序良俗”监管态势

经初步统计，以“社会公共秩序”为关键词在威科先行官网中进行检索，可得2020年行政处罚88次、2021年行政处罚145次、截至当日2022年作出处罚35次。其中上海市作出的行政处罚案例占大多数。

通过上述数据不难发现，从执法区域来看，上海、浙江、广东、江苏、重庆等省市排在“公序良俗”广告案件查处前几位。

（三）经典案例

行政机关持续关注公序良俗违法行为，强调违反公序良俗的执法力度，不断加码。以下选取近年来行政机关打击违反公序良俗行为的几个典型案例：

【有一腿】

2018年3月29日，为进行促销活动，当事人自行设计并委托他人制作广告，于次日进行投放。在广告中，当事人使用“19元有一腿”及“19元和壹号土猪有一腿”违背社会良好风尚的宣传用语对生猪腿部产品进行促销，将汉字“腿”异化为女性裸腿。至2018年4月17日案发，当事人供述制作了6件上述广告在浦东新区陈春路109号地下一层B1-1-201及锦绣路3218号2个猪肉销售点进行投放，对其制作的其他关于“有一腿”广告的数量及投放点数量无法说明清楚。

当事人上述行为构成了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项：“广告不得有下列情形：……（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；……”规定的情形。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，行政机关责令当事人停止发布广告，并处罚款200000元。

【叫了个鸡】

经查，当事人在公司网站上使用小黄鸡图案加“叫了个又鸟（鸡）”竖排排列文字的组合，其行为违反了《商标法》第十条规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，构成使用未注册商标有害于社会主义道德风尚的行为。最终行政机关责令当事人立即改正违法行为，并处罚款人民币5000元整。

【你的肚子是被我们搞大的】

2019年6月，某银行上海分行在其公众号上发布了一篇名为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的！》的广告推文，上海市市场监督管理局认定该广告贬损女性，对该分行和相应广告公司作出行政处罚，分别罚款60万元、30万元。广告公司诉至法院，要求撤销上述行政处罚。上海铁路运输法院一审驳回广告公司的诉讼请求，广告公司不服一审判决，上诉至上海市第三中级人民法院。经审理，上海三中院维持原判，驳回其上诉请求。

上海市市场监督管理局认为：对广告公司及银行作出的处罚决定裁量适当。广告公司作为广告文案制作者，银行作为有发布权的金融机构，二者的行为完全偏离了社会主义核心价值观，且有侮辱贬低女性之嫌。

上海市第三中级人民法院经审理后认为：“案涉广告内容系通过餐饮商户美食优惠推销信用卡，广告标题“不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的”是为了引起受众关注，但从其字面意思来看，存在哗众取宠、低级庸俗以吸引眼球之嫌，有违公序良俗，易产生负面效应。上海市市场监督管理局根据《广告法》相关规定，认定案涉广告标题属于违背社会良好风尚的广告行为作出行政处罚，认定事实清楚，证据充分。”

【我不脱】

2022年2月，某脱毛仪品牌一则“没有蓝宝石 我不脱”的广告频繁出现在各地住宅小区、商业楼宇电梯。经深圳市市场监管局调查，该广告在深圳共发布某脱毛仪框架海报广告308个，发布某脱毛仪视频广告的楼宇电视1047 个、智能屏218个，视频广告分为5秒钟版本和10秒钟版本。“没有蓝宝石 我不脱”的广告语，违反了《广告法》第九条第（七）项“广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”之规定，被行政机关责令停止发布违法广告，并处以罚没款51.5万元。

【躺赢】

2021年，某明星在其个人微博上发布某品牌内衣广告，文案中“一个让女性轻松躺赢职场的装备”等内容，令消费者感到不适，引发强烈讨论，随后该明星公开道歉。

2021年7月26日，上海市奉贤区市场监督管理局依法做出处罚，处罚决定书中指出：当事人作为艺人独家经纪人，其在艺人微博发布某品牌女性内衣广告中未尽到审核义务。在文案中使用“躺赢职场”内容，已经超出女性内衣舒适度、性价比等推介范畴，把“躺赢职场”与女性内衣进行关联，是低俗的描述，存在物化、矮化甚至歧视女性的倾向。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项“广告不得有下列情形：（七） 妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”之规定，构成了制作违背社会良好风尚的广告违法行为，被行政机关没收广告费约3万元，罚款20万，共计23万元。

2021年9月8日，北京市海淀区市场监督管理局依法作出处罚，处罚决定书中指出：广告内容包含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”，广告将“职场”与“内衣”挂上关系,宣传“躺赢职场”,是对女性在职场努力工作的一种歧视,对女性是不尊重的行为。该文案内容低俗,有辱女性尊严,宣扬不良社会风气。当事人上述广告发布行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项规定，构成了发布违背社会良好风尚的违法广告的行为；同时，当事人的代言行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十八条第一款规定，构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的行为。行政机关依法对其没收广告费用400000元，并处罚款400000元。

上述案件涉及行业较广，包括食品广告、银行金融业广告和电子电器广告等，可见行政执法机关对各行业违反社会公共秩序和良好风尚的行为均严厉打击、大力严惩、一视同仁。通过分析发现，在违法的情节上，这类案件通常较为新颖，利用语言文字的双关故意引导消费者，且常存在物化女性，侵害女性消费者权益等恶俗情形。近年来行政机关重拳出击，加大对擦边等低俗营销的打击力度。企业若以擦边、冒犯女性的行为“博眼球、赚流量”，不顾广告社会效益和价值导向，无视法律的规定，扰乱社会环境，可能会收到严厉的行政处罚。

一、强化品牌宣传与企业信用建设的联系，实现可持续健康发展

失信企业信息公布制度的推行，对企业的声誉无疑会产生巨大的影响。在市场监管方面，企业若因为存在违法行为而被吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单，不仅有碍企业形象、经营活动等，其融资业务亦会受到打击，若被列入经营异常名录，银行等金融机构甚至存在不受理该企业的银行开户、贷款等业务的可能。更有甚者，在与竞争对手处于白热化较量阶段时，企业失信信息的公布无疑会引发负面舆论、销量下滑、声誉受损等一系列连锁反应，进而成为竞争对手攻击自己的重要武器。

在税务方面，被列入税务黑名单的企业会受到有关机关的严格监管，与其合作的上下游企业亦会被税务部门严查，从而给企业经营、客户合作、发票开具、财务管理等诸多方面带来巨大不利影响，尤其体现在生产、销售领域，供应商、客户的选择方面。（具体详见“信用围栏”之税务及市场监管失信信用公示—基于《重大税收违法失信主体信息公布管理办法》亮点解读 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com)）

二、品牌宣传与监管执法节奏同步，实现动态风险可控

为持续巩固整治成果，市场监管总局在2022年继续保持了对虚假违法广告的高压严打态势，紧盯民生诉求，坚持问题导向，积极回应社会关注和消费者关切的热点问题，营造诚信、规范、有序的消费环境。在上述监管态势下，消费与零售、医药等重点领域必须强化广告合规自查、监测、培训和专业积累，避免在高压严打中遭受重大损失。

承认监管执法的区域差异性也是风险控制的一种手段。对政策和监管执法的大数据案例进行评估，可以发现，2022年北京积极强化以大数据监管海量互联网广告，重点关注意识形态领域，针对含有虚假、低俗、妨碍社会安定、妨碍社会公共秩序、违背社会良好风尚等不符合社会主义精神文明建设内容的涉嫌违法广告进行了重点监测，严禁借冬奥会变相发布商业广告；上海则是强化对重点领域违法广告的监管，通过“铁拳”行动对4类违法金融广告进行整治，包括非法金融活动、非法高利贷放贷、非法证券期货活动和非法集资活动；围绕抗疫防护用品、食品、电子产品、家用电器、汽车配件、服饰箱包等重点商品，严查商标侵权、假冒专利、侵犯地理标志等知识产权领域违法行为，切实保护权利人和消费者的合法权益。（具体详见2022年广告监管趋势及北上广监管执法现状 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com)

2022年4月10日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称：《指导意见》）发布，明确提出要加快建立全国统一的市场制度规则，打破地方保护和市场分割，打通制约经济循环的关键堵点，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。“破除地方保护和市场分割，关键是正确认识局部和全局的关系，做到全国一盘棋，统一大市场，畅通大循环。”发挥市场的规模效应和集聚效应，加强和改进反垄断反不正当竞争执法司法，《指导意见》的出台，为更好地落实和规范反垄断、反不正当竞争执法提供了明确的执法基准后续随着大量行政处罚决定书的公示以及各类执法案件数据的公示，将极大地提高监管执法公正公平的水平，为建立全国统一大市场提供有价值的市场经营行为可遵循的行为依据，让“负面清单”从“制度公示”向“案例公示”和“数据公示”进行转变。（具体详见：公平公正、立破并举—“全国统一大市场”下的执法基准 深度解读《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com)）

三、合规建设顺应监管力度，谨防行政自由裁量风险

2022年《指导意见》全面落实新修订的行政处罚法，重点对原意见中与新法规定不一致、不衔接、不配套的内容作出修订，保障法律、法规、规章的正确实施。按照国务院有关文件要求，增加了规范行政处罚裁量权基准制定和管理的相关规定，从制度层面推动行政处罚裁量适当，确保处罚裁量基准于法有据。同时，结合当前市场监管执法实际需要，增加了行政处罚裁量权行使的公平公正原则、行政处罚裁量权基准的调整适用以及在行政处罚决定书中明确裁量权基准的适用情况等规定，积极回应社会关切，体现执法力度和温度的统一。（具体内容参见往期文章：公平公正、立破并举—“全国统一大市场”下的执法基准 深度解读《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》）

前述广告违法行为，违反了社会公共秩序和善良风俗，侵害了社会公共利益，是行政机关严厉打击的对象。值得注意的是，对具体行为是否违反社会公共秩序和善良风俗的认定，往往存在理解上的差异。因此，行政机关通常拥有一定程度的自由裁量权，这一方面使得执法机关能够根据具体行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素酌情处理，体现法律的人性化的一面，另一方面却有可能造成执法权的滥用，甚至是沦为泄私愤的工具。

为了避免受到行政机关不当行使自由裁量权的影响，而面临不必要的损失，企业更应加强日常自我监督，将广告宣传等营销合规工作做到位。

四、销售可观、风险可控，牵手专业团队，加强广告宣传合规评估

对宣传广告进行合规评估，将风险维持在可控范围内，不仅能够帮助企业守住底线，更能清理市场，将营销活动等竞争行为引入正轨，创造良好市场环境。虚假、低俗、博眼球等违法广告的存在，极易导致劣币驱逐良币情况的发生，随着国内市场的竞争日益激烈，对健康、有序、良性竞争之市场的需求不断攀升，广告主、广告制作者、广告发布者等相关主体纷纷拿起法律武器，对内加强合规控制、对外积极维护自身合法权益。此种局面下，企业仅凭自身力量，往往有些心余力绌，故而应当从外界寻求专业团队的帮助，听取法律从业者等专业人士的合规建议、积极建设内部合规评估制度，才能在风险可控的前提下，实现销售可观的经营目标。

企业应当注意，合规建设的目标不能局限于《广告法》，《反不正当竞争法》修改后，其罚则呈现与《广告法》趋同的趋势，条文所规定不正当竞争行为之内涵与外延的明确，也使得《广告法》项下的许多概念得到进一步延伸，例如虚假宣传行为就是对虚假广告的完善与补充。面对不断修订更新的法律法规，只有依靠专业人士的解读与运用，才能在广告宣传等营销活动中做到游刃有余，实现真正的合规。经营过程中，对竞争对手的违法违规行为进行投诉和举报也成为了净化市场、助力自身发展的有效手段。可见，合规不再是传统意义的一项资源消耗行为，同时也是一种盈利手段，为企业创造更为良好的生存环境。

广告违法行为涉及价格、公序良俗、专利和商标等多方面，需要应对的风险点包括但不限于产品质量、消费者权益保护和不正当竞争等，一连串的法律问题，导致企业亟需一个应对监管的扎实围栏，该合规围栏的保护可以帮助企业更好开展经营活动，使其各项规划和战略目标更加具有可行性。如何应对行政监管、抵御法律风险、消化合规压力，是企业必须面对的问题，只有与专业的合规团队进行有效联合，才能走得更远、更平稳。

低俗营销博出位只能成为一时的热点，市场关注重点也往往聚焦在“闹剧”，而非产品本身，长此以往于企业品牌形象建设并无裨益。对违背社会良好风尚行为的处罚，但认定的客观判断标准尚缺，多受主观判断影响，为防止受到行政裁量权不当行使之影响，企业需要在进行制作、发布等营销行为时应更加谨慎。优质产品经得住市场的考验，完善的内部合规制度扛得住行政机关的监管，企业应当把工作重点放到管理制度、合规建设以及产品升级等环节，提高风险意识、增强合规控制力，并积极寻求专业人士的帮助。

实习生王靖喆、魏安瑶对本文亦有贡献