解决劳务派遣业务的合规问题，业内有所谓“五个一批”的解决方法，即“录用一批，辞退一批，转正一批、外包一批、多元化用工一批”。这五个“一批”里面，“外包”主要是改变用工的法律形式，对劳务派遣模式的改变最小，转型的成本最低，是用工单位“消化超比例派遣员工最直接、最有效的方法”[1]，也是人力资源服务企业最欢迎的解决劳务派遣业务合规问题的方式。例如，科锐国际（300662.SZ）报告期内的工厂流水线岗位和终端销售岗位既有传统劳务派遣模式，又有劳务外包模式，两种模式之间确实存在较大的转换空间。

另外，灵活用工方式也成为人力资源服务企业劳务派遣业务转型的重要选择。例如，北京外企认为，“《劳务派遣暂行规定》等相关法规的实施（也）使得灵活用工成为用人单位解决‘临时性、替代性岗位’用工的主要选择”[2]。但灵活用工匹配的是用工单位临时性、不定时性、个性化的用工需求和求职者临时性、灵活性、差异化的求职需求，与目前头部人力资源服务企业大量服务的长期、稳定的用工需求匹配度不高；且人力资源服务企业的灵活用工服务模式主要是利用互联网平台等协助用工方与求职者完成对接，主要是提供信息和交易撮合服务，可以适用于增量业务需求，对人力资源服务企业消化现有不合规的劳务派遣业务借鉴意义不大。[3]

劳务派遣向劳务或业务外包转型的法律本质，是将用工单位与劳务派遣单位和劳动者的法律关系由劳动法上的劳动合同关系，转型、转化为民法上的委托关系或承揽合同关系，借此规避有关劳动法律法规对劳务派遣业务的规制。

2022年7月18日，江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅共同发布的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》从六个方面阐述了劳务派遣和劳务外包的区别，具体如下：

简而言之，劳务派遣的标的是“人”，即劳动者个人及所附着的劳动力，属于劳动关系，具有人身性；劳务外包的标的是所委托或承揽的事务、项目，属于财产关系，不具有直接的人身性。劳务派遣模式下劳动的指挥管理权在用工单位，劳动者根据用工单位的安排工作，接受用工单位的指挥、管理和监督；劳务外包模式下劳动的指挥管理权在外包或承包单位，劳动者根据外包或承包单位的安排工作，接受外包或承包单位的指挥、管理和监督。

如果所完成的工作具有相对独立性，能构成业务链条上一个相对独立的环节或流程，可以交付相对独立的劳动成果，可以从劳务外包进一步转型为业务外包，包括生产性外包和服务性外包。人力资源服务企业通常为轻资产企业，不具备承接生产性外包的生产制造能力。但科锐国际（300662.SZ）报告期内有多个从事人力资源服务的子公司如西藏亦庄、苏州科锐尔、荐客极聘、上海康肯、上海科之锐等的经营范围中包括“接受委托从事生产线外包服务” 等生产性外包业务，或者“以承接服务外包方式从事企业生产流程处理”。

人力资源服务企业从事服务性外包业务更具备现实可能性。服务性外包的常见类型主要包括信息技术外包（ITO）、业务流程外包（BPO）、知识流程外包（KPO）等。信息技术外包包括提供应用程序开发、测试服务及解决方案、云计算服务外包和电子商务外包服务等。业务流程外包包括呼叫中心外包和包括信用卡、抵押贷款、 现金押运、币种清分和网上银行等在内的金融服务外包，以及人力资源服务外包和物流与供应链管理服务外包等。知识流程外包目前比较典型的有生物医药研发外包、动漫研发外包和工业设计外包等。[4]例如，科锐国际（300662.SZ）报告期内主营劳务外包服务的子公司上海科之锐的经营范围中包括“以服务外包方式从事系统应用管理和维护、信息技术支持管理、银行后台服务、软件开发、数据处理服务”，中智股份报告期内有多个子公司的经营范围包括“接受金融机构委托从事金融信息技术外包服务；接受金融机构委托从事金融业务流程外包服务；接受金融机构委托从事金融知识流程外包服务”，均属于典型的服务外包。

可以看出，从事上述服务性外包可能构成一项业务，应具备相应的专业能力和相关条件，若外包的项目涉及业务资质、许可的，还需取得相应的业务许可或资质。2020年 1月2日北京市人力资源和社会保障局发布的《关于进一步促进依法诚信经营劳务派遣业务有关问题的通知》要求劳务派遣企业不得以具备经营劳务派遣业务资质为由，开展劳务外包、服务外包、劳务分包等其他承揽业务。因此，从合规和公司治理角度看，人力资源服务企业应在其所具备的专业能力、业务资质和其他客观条件的基础上开展劳务外包、服务外包业务，并将劳务外包及相关服务外包业务纳入企业的经营范围。

人力资源服务企业服务的用工单位行业跨度很大，广泛地介入其他行业的服务性外包业务可能导致人力资源服务企业的业务变得散乱，无法聚焦于有核心竞争力的主业，宜集中在人力资源服务和其他有相对优势的领域。例如，中智股份的招股说明书披露，其业务外包服务主要聚焦于人力资源服务相关领域，及已在行业内形成专业服务优势的为消费类企业提供的零售业务外包服务等[5]，并不大规模扩散至其他行业领域。

《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按劳务派遣处理。2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》施行之后，劳动监管部门对劳务派遣进行严格监管和执法，用工单位和劳务派遣单位纷纷将劳务派遣用工模式转型为外包服务，以规避劳务派遣监管，又引发了监管部门对“假外包、真派遣”问题的关注和监管。

针对为规避劳务派遣监管将劳务派遣转型为外包服务引发的“假外包、真派遣”问题，上海市早在2014年6月就发布了《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》，指出劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，并根据人力资源服务外包的性质合理确定管理界限；用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣处理。

2018年10月1日实施的《人力资源市场暂行条例》明确规定，人力资源服务企业提供服务外包过程中“不得改变用人单位与个人的劳动关系”，对用工管理提出了更高的要求。

2020年12月，广东省发布《关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》指出，要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定“假外包、真派遣”，人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对“假外包、真派遣”的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》进行处理。

2022年7月发布的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》指出，存在以下情形的劳务外包可能会被监管部门认定为劳务派遣：

（1）承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；

（2）承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动；

（3）承包单位的劳动者以企业的名义提供劳动；

（4）其他名为劳务外包实为劳务派遣的情形。

最高人民法院也曾经发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》（征求意见稿）规范假外包、真派遣问题，其中第118条规定，用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。该司法解释征求意见稿没有正式颁布施行，但所体现的区分、鉴别劳务派遣和劳务外包的思路值得重视和借鉴。

证券监管部门在对一般行业企业发行上市的审核中，关于劳务派遣、劳务外包真实性及是否存在通过假外包、真派遣方式规避劳务派遣限制的问询及中介机构的核查也在不断深化。原《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》[6]之“问题47、劳务外包”专门就首次公开发行上市企业劳务外包情形作出解答，部分拟上市企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的，要求中介机构充分关注该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易是否存在重大风险等。

2023年1月18日通过科创板上市审核的誉辰智能报告期内劳务外包用工人数分别为76 人、131 人、553 人和856 人，占发行人总人数的比例分别为20.49%、34.66%、43.78%和38.04%，劳务派遣用工人数分别为0 人、0 人、51 人和95 人，占发行人总人数的比例分别为0%、0%、6.70%和6.38%。发行人同时采购劳务外包服务与劳务派遣服务，劳务外包用工占比较高，劳务外包人数快速增长，且为发行人提供劳务外包服务的供应商基本都是在成立当年或者次年就成为发行人的劳务外包公司，如深圳市金铭设备科技有限公司成立于2021年10月，宁德市赢力创自动化设备有限公司成立于2021年6月，深圳市合一机电有限公司成立于2019年12月，广东鸿翔智能装备有限公司成立于2021年4月等。发行人的控股股东胡铁偶也先后成立深圳市诚赢自动化科技有限公司和深圳市领翔自动化设备有限公司为发行人提供劳务外包服务。发行人采用劳务外包的用工方式提升产量和交付能力是否真实，是否通过劳务外包规避劳务派遣比例不超过10%的限制等事项等引发关注。保荐机构和发行人律师重点核查了发行人区分劳务外包和劳务派遣的标准，以确定是否存在混淆劳务外包和劳务派遣的情形；并通过实地走访发行人工厂，现场查看发行人劳务外包人员与劳务派遣人员的用工管理情况，以确定劳务外包的真实性。

新三板的苏州越吴人力资源股份有限公司（证券代码：839359，证券简称：越吴股份）申请挂牌时的审核反馈意见之公司特殊问题之问题六为：公开转让说明书显示，公司报告期内从事产线外包业务，目前公司客户毅嘉电子及达方电子与公司合作方式由劳务派遣变更为产线外包。请主办券商及律师补充核查产线外包业务模式是否合规，是否属于《劳务派遣暂行规定》第 27 条规定的情形，发包单位是否参与用人管理（包括考勤、评估、工作成果的认定等），是否直接向劳动者支付人工费，是否进行产品生产过程控制，是否实质上属于劳务派遣。[7]

综上所述法规、指引、司法解释草案及发行审核案例，Pre-IPO人力资源服务企业应尽快终止或者剥离为用工单位异地员工就地申报缴纳社保的业务及不符合“三性”规定和10%比例限制规定的劳务派遣业务。上述业务也可以改变用工的法律形式，转型为合规的劳务或业务外包业务，但需建立与所转型的外包业务的实质联系，并注意以下合规要点：

（1）应当具备相应的生产经营范围和业务资质，其中，转型为劳务外包的，经营范围应包括劳务外包，转型为业务外包的，经营范围中应包括对应的外包业务门类，从事相关业务需要资质、许可的，还应具备相应的资质，或取得相应许可；

（2）劳动者应以外包人员的身份，以人力资源服务企业的名义提供劳动，避免模糊不清或混淆为用工单位的人员；

（3）应当建立对劳动关键环节和外包人员的直接指挥、管理和考核，避免承包单位的直接管理被发包单位的间接管理全面覆盖、取代；

（4）应当能够提供外包服务所需的最基本的设备、材料或劳动工具。（完）

[1]《“劳务派遣”、“劳务承揽”、“业务外包”及“多元化用工”》，见上海人才服务行业协会网站，网址：http://www.shrca.org，访问日期2023年3月5日。

[2] 《北京城乡商业（集团）股份有限公司于重大资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》（2022年4月12日披露）第229页。

[3] 科锐国际（300662.SZ）报告期内的灵活用工业务，其法律实质为劳务或服务外包。

[4] 《“劳务派遣”、“劳务承揽”、“业务外包”及“多元化用工”》，见上海人才服务行业协会网站，网址：http://www.shrca.org，访问日期2023年3月5日。

[5] 《中智经济技术合作股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》（2023年1月16日披露）第120页。

[6] 已被中国证监会2023年2月17日发布的《监管规则适用指引——发行类第4号》废止。

[7] 见北京市环球律师事务所上海分所《关于苏州越吴人力资源股份有限公司 在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让 之补充法律意见书（一）》，签署日期为2016年8月29日。