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并购交易项目中的违约金和分手费

作者:李雄 吴彦骎 王文祥 2020-04-293172

在笔者谈判和起草众多并购交易项目文件以及处理并购交易相关争议案件的过程中,违约金或分手费条款是经常会遇到的问题。违约金和分手费有何区别?如何就此条款进行约定?具体金额的范围如何?能否得到法院的支持?和实际损失的关联如何?交易双方经常会产生疑问。近期由于经济环境动荡不安,不少已确定的并购项目在执行过程中出现变数或争议,违约金或分手费成为并购双方管理层进行相关决策的关键事项之一。本文拟根据中国及美国相关法律与实践,就并购交易项目中的违约金和分手费进行粗浅的解析。



一、 违约金和分手费之异同



(一)违约金


违约金,乃“当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”[1]。 通常情况下,违约金系对相应的违约情形所产生的损失的预判。在并购项目中,违约金可以是确定的数额,亦可以是特定的损失计算公式。在并购交易协议中,与“赔偿损失”相较,设定违约金条款对交易双方而言,有两个直接的益处:其一,直观且合理的违约金条款会对交易双方带来一定的履约压力,保障交易的安全性;其二,在并购项目产生争议并诉诸诉讼或仲裁解决时,违约金存在简化损害举证的功能。


大陆法系(包括中国法)下的违约金兼具违约赔偿金(Liquidated Damages)和违约罚金(Penalties)的功能;而英美法系(包括美国法)原则上否定违约罚金的效力。违约赔偿金和违约罚金的区分标准在于当事人是意在预估损害赔偿,还是想以威慑方式使债务人依约行事。美国判例发展出的区分标准大体包括:1)当事人的意图;2)如果违约损害具有不确定性,难以准确估算;3)约定金额与可能损害的关系;4)未针对多种不同的违约形态设定同一个金额。[2]


(二)分手费与反向分手费


分手费(Breakup Fee)或称终止费(Termination Fee),以及反向分手费(Reverse Breakup Fee)或反向终止费(Reverse Termination Fee)通常在大型并购项目尤其是海外并购项目中较为常见,中国国内并购项目仍然鲜见有类似的约定。


分手费指在某些约定情况下,如果卖方在成交前终止协议,卖方应向买方支付的费用。比较常见的分手费触发条件包括:(i)卖方董事会为了接受竞争要约而终止协议;(ii)卖方董事会改变了对交易的建议,选择终止并购协议而不进行股东投票;(iii)交易因其他特定原因而失败,例如被卖方股东否决。


一般而言,“分手费”仅仅是一种交易保护手段,旨在保护交易免受试图破坏交易的第三方闯入者的侵害,而目的并非在并购各方之间分配风险,通常是在没有违反并购协议的情况下支付的。如果卖方接受一个第三方的更高报价而终止与买方的交易,那么该等行为将被视为违约行为,卖方应向买方支付一笔分手费作为违约金。因此,部分并购双方会约定在不同阶段中不同的分手费(即所谓“分层分手费”)。在招揽买家(Go Shop)阶段,卖方可以寻求更高报价,该阶段的分手费可能仅仅是在招揽买家阶段结束后的一半。因为在招揽期限内出现更优收购方案而终止原先协议的,分手费就不能太高;而在招揽期过后,卖方不能继续主动招揽,此时出现更优方案最终导致卖方终止原协议,转投新买家的,分手费便要增加。[3]


与分手费不同,反向分手费(Reverse Breakup Fee) 或反向终止费(Reverse Termination Fee),通常指在签署确定性交易文件后,由于特定事件(如未能获取政府审批、买方未能获得融资等)导致买方无法完成拟议交易,由买方向卖方支付约定金额的费用。需要注意的是,反向分手费可以是卖方在交易文件下的排他性救济方式或者非排他性救济方式。如属于前者,一旦卖方获得反向分手费,将失去向买方进一步要求赔偿损失的权利;如属于后者,卖方仍然可以就超出反向分手费金额的损失继续向买方主张权利。


(三)违约金与分手费的关系


目前许多跨境并购交易的分手费(包括反向分手费)条款约定,只要并购协议终止或触发分手费条款就会触发分手费的支付义务,而无论分手费支付方是否存在违约。若仅仅将分手费定义为违约金,似乎与违约金规则相悖。尤其是在某些竞标型的并购交易中,某潜在买方即使在最后阶段主动放弃交易,卖方也负有支付分手费的义务,这显然和违约金没有任何关系。笔者认为,在协议未明确的情况下,分手费(包括反向分手费)的法律性质可能是“违约金”,也可能是“附条件的支付义务”,需要根据分手费的触发条件来判断。若协议中将触发条件列为卖方的义务,那么若卖方未尽合理努力获得审批,则构成违约,此时约定的分手费性质上应视为违约金;若协议中未将分手费的触发条件列为卖方的义务,此时分手费的触发并非建立在卖方违约的基础上,将分手费定义为违约金似乎不合常理,更适合理解为买方满足条件时对卖方的支付义务。



二、违约金与分手费的司法审查



有关违约金和分手费的司法审查,需根据中国与美国的不同司法实践予以区分讨论。


(一)中国法下,约定排除适用违约金司法调整规则的可行性


根据中国法律规定与最高法院的解释,并非所有经双方协商一致达成的违约金数额均能最终得到法院的支持。根据中国《合同法》的规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时,根据最高法院适用合同法的相关司法解释,违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为过分高于造成的损失。[4]


该调增或者调减的规定,是否可通过约定排除适用,无论在学理上或者司法实践中均存在争议。最高法院曾有判决认为“双方虽有关于不得调整违约金的约定,但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿,不主要体现惩罚功能,故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。”[5] 但亦有部分地方法院判决认为“违约金调减系其真实意思表示,且双方在合同中约定排除适用该法律条款并不违反法律和法规强制性规定,亦未损害国家利益、社会公共利益及第三人权利,该项约定合法有效。”[6]


基于并购交易中双方当事人通常均为理性的商事主体,默认具备商业理性和经验,应当允许商事主体事先放弃司法调整违约金的权利。从实操层面看,即便司法实践有争议,但不排除在特定交易中作出此类排除约定以争取更多的交易保障。相反,对谈判能力或地位较低的交易方而言,如被要求接受此类条款,则应慎重考量,毕竟实践中确有支持的案例。


(二)中国法下,违约金司法调整的参考依据


并购交易中,最为常见的违约情形系逾期支付交易价款。就逾期付款,通常会约定每日应支付的违约金计算方式,如按照每日万分之五计算违约金。就逾期付款违约金,法院可能会参照民间借贷的相关规则进行审查;具体计算时则可能参照中国人民银行同期贷款逾期罚息。如最高院在“四川三力矿业集团有限公司股权转让纠纷案”中认为“民间融资的成本上限为年利率24%,二审结合案件实际情况,酌情将案涉违约金调整为4200万元,不超过广西有色公司若通过民间融资产生的成本上限,本院予以支持。”[7]


如并购协议中针对不履行股权变更登记义务等设定相应违约金的,法院亦可能根据上述规则对违约金是否过高进行审查。如在瑞乘投资(上海)有限公司与上海市闵行资产投资经营有限公司财产损害赔偿纠纷案中,法院认为“考量违约金是否约定过高,应以原告遭受损失的金额作为参照依据。由于原告支付了价款,但同时未取得对应之股权,故延迟取得股权期间已经支付给被告价款的利息损失是原告最起码的损失金额。本院根据合同法司法解释的有关规定,以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍来评判本案违约金的适用标准。涉案合同约定以每日0.05%计算违约金显然过高,本院采信被告的抗辩观点,对违约金适用比率予以调整。”


此外,虽然笔者目前尚未发现中国法院直接审查分手费的相关判例,但依据中国法学理和实践,如前所述,分手费根据其触发条件,可能为“违约金”或“附条件的支付义务”,若为“附条件的支付义务”,则可根据合同法总论的相关法理进行审查。


(三)美国法下,违约金及分手费的合理性审查


美国法院同样亦会对违约金和分手费/反向分手费设置的合理性和金额进行司法审查。


根据美国审理并购交易纠纷最重要的特拉华州法院的相关判例,确定违约赔偿金金额是否合理,需要满足两个条件:1)在合同签订时难以确定合理预期的损害,即违约金金额存在不确定性;2)规定的金额是对未来损失的合理估计或与违规行为实际造成的损害成合理比例,即违约金金额存在合理性。[8] 同时满足这两个条件的违约赔偿金条款会被法院认可其合理性而被执行,否则会被认定为构成违约罚金而无效。


上述违约金规则亦是美国特拉华州法院审查分手费及反向分手费合理性的重要原则之一。另外两个审查标准是“信义义务(Fiduciary Duty)”以及“诚信(Good Faith)和公平交易(Fair Dealing)”。一般来说,若分手费被认定为违约金,则适用前述的违约金规则;若分手费被认定为一般交易保护机制,则法院会适用董事的“信义义务(fiduciary duty)”原则以及“诚信(Good Faith)和公平交易(Fair Dealing)”原则。


由于反向分手费的约定并不会导致目标公司董事会和股东会之间的利益冲突,因此通常不受目标公司董事会信义义务的约束。特拉华州法院认为反向分手费仅仅是合并双方之间的合同问题。此外,特拉华州法院从未对反向分手费是否构成违约罚金进行讨论,因此与分手费通常的金额(通常在交易价值的2%至4%之间)不同,反向分手费的金额超过交易金额的5%或10%的情况并不罕见。[9]



三、举证责任分配



(一)中国法下,举证责任分配


在现行中国《合同法》的规范下,从争议解决的逻辑看,对交易双方而言,如违约金司法调整被启动,至关重要的问题就是谁负有举证证明实际损失的义务。基于民事诉讼法“谁主张、谁举证”的一般原则,主张调整违约金的一方应承担相应的举证责任。


《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》(以下简称“《意见》”)第六条对该原则进行了认可,即“当事人主张约定的违约金过高的,应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。”同时,就被主张调整违约金一方当事人的举证责任,上海高院在《意见》中规定“被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高,认为约定公平合理的,在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后,也应当举证证明违约金约定的合理性。”


由此可见,主张调整的一方举证责任在先,被主张调整的一方举证责任在后。就此,最高院在相关判例中也以当事人未提交证据证明双方约定的违约金过分高于实际经济损失为由拒绝调整违约金。[10] 然而,司法实践中亦有直接以债务人未举证违约金并非过高而直接依自由裁量进行调整的案例[11]


(二)美国法下,举证与裁量原则


美国的证据规则和中国区别很大,虽然在证据可采性等问题上具有明确规定,但是在证据价值的评判和运用证据证明案件事实的问题上赋予法官和陪审员极大的自由裁量权,属于“自由心证”的范畴。并购交易中的违约金和分手费条款,在发生争议时,美国法院特别是特拉华州法院经常会对违约金/分手费的条款以及金额的合理性进行主动审查。特拉华州法院的判例中普遍支持2%-4%的分手费。[12]即便如此,特拉华州法院也表示对认为分手费的约定需根据每个案件特定的事实进行判断,而不能根据以往判例中支持的比例分布直接认定。[13]通常情况下,对分手费提出质疑的一方需负举证责任证明约定的违约金与可预见的损失明显不成比例[14],因此构成违约罚金而无效。



四、起草交易文本的考量因素



由上述分析可见,并购交易双方在起草和谈判违约金及分手费条款时,应至少考虑如下因素:


适用法律。如果交易文本适用外国法,尤其是英美法系,其违约金/分手费的基本理论和实践操作和中国法律可能有较大差异,有关条款应当根据适用的法律进行相应调整。


设定目的。违约金/分手费的设定是为了增加对方的履约压力通过较高的成本以降低对方违约的可能,还是要实现对守约方损害后果的补偿?亦或者两者兼具?基于不同的目的,适用的相关违约金/分手费情形及金额亦应有所不同。


违约后果。不同的违约情形的后果可能完全不同,违约金/分手费也不是唯一的救济手段,因此需要针对不同的违约情形逐一分析后果。尽可能充分地预估违约的损害后果无疑能更好的促成双方就违约金/分手费条款达成一致,也避免违约金/分手费过高或者过低而被法院或仲裁机构调整金额的不确定性。


交易金额。违约金/分手费金额设定时应当考虑交易金额大小。违约金/分手费有简化守约方主张损失赔偿的举证责任的效果。


其他违约责任。针对某一违约情形,需要考虑所在主张违约金/分手费责任的情况下是否还主张其他违约责任,如损失赔偿、合同解除等。


双方谈判地位。强势的交易方可要求在合同中约定相对高额的违约金数额,以施加履约压力并保障自身利益受损时能得到充分的救济;而弱势的交易方则必须对于违约金/分手费的合理性有更充分的阐释,并适当降低对违约金/分手费的预期。


脚注:


[1] 王利明:《违约责任论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第613页。


[2] 姚明斌:《违约金论》,中国法制出版社2018年版,第143页。


[3] 清澄君:《欲擒故纵:公司并购交易中的招揽权》,公众号:比较公司治理。2016年12月9日。


[4] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。


[5] 参见大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴建功房屋租赁合同纠纷案,最高人民法院(2016)最高法民申1780号民事裁定书。

[6] 参见《成都无极电气有限公司诉重庆长安群力汽车配件有限公司买卖合同纠纷案(违约金、条款并存、选择)》(张正孝),载《中国审判案例要览》(2013民:204)。


[7] 参见四川三力矿业集团有限公司股权转让纠纷案,最高人民法院(2018)最高法民申895号再审审查与审判监督民事裁定书。亦可参见厦门润晶光电集团有限公司、南京阔志企业管理中心合伙协议纠纷案,最高人民法院(2019)最高法民终1354号民事判决书。


[8] S.H. Deliveries, Inc. v. TriState Courier & Carriage, Inc., 1997 WL 817883, at *2 (Del. Super. Ct. May 21, 1997)


[9] Rent-A-Center: Keep An Eye On The Reverse Termination, John Jenkins, available at: 

https://www.deallawyers.com/blog/2019/04/rent-a-center-keep-an-eye-on-the-reverse-termination-fee-decision.html


[10] 参见曹县谷丰粮食购销有限公司与佳木斯市惠农谷物专业合作社合同纠纷案,最高人民法院(2014)民二终字第135号民事判决书。


[11] 上海二中院在“盐城金业化工有限公司与上海昆泰贸易有限公司买卖合同纠纷案”中认为上诉人未提供证据证明损失,并基于已经认定的事实认为约定违约金远超出实际损失的百分之三十,进而支持对违约金进行调整。参见盐城金业化工有限公司与上海昆泰贸易有限公司买卖合同纠纷案”,上海第二中级人民法院(2010)沪二中民四(商)终字第713号民事判决书。


[12] See, e.g., Kysor, 674 A.2d at 897 (2.8%的分手费被认定为合理); Roberts v. General Instrument Corp., Del. Ch., C.A. No. 11639, slip op. at 21, Allen, C., 1990 WL 118356 (Aug. 13, 1990) (2%的分手费被认定为合理); Lewis v. Leaseway Transp. Corp., Del. Ch., C.A. No. 8720, slip op. at 6, Chandler, V.C., 1990 WL 67383 (May 16, 1990) (3%的分手费被认定为合理); Braunschweiger v. American Home Shield Corp., Del. Ch., C.A. No. 10755, slip op. at 19-20, Allen, C., 1989 WL 128571 (Oct. 26, 1989) (2.3%的分手费被认定为合理).


[13] Mergers and acquisitions : cases, materials, and problems, Forth Edition, Therese H. Maynard, Page 826


[14] Fifty States Mgmt. Corp. v. Pioneer Auto Parks, Inc., 46 N.Y.2d 573 (1979)