《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）历经六、七年时间，几易其稿，终于在2019年1月3日正式发布，并将于2019年2月1日开始施行。毋庸置疑，尽管《司法解释二》的施行在司法实践中仍然会存在这样那样的问题，但也有相当一部分长期争论的观点自此一锤定音，必然会给施工合同纠纷的解决带来巨大的影响。同时，《司法解释二》在推崇合规经营、诚实守信，充分尊重各市场主体，建立开放包容的市场秩序，敬畏建设工程的安全与质量等方面也必将会有良好的促进作用。对于建筑施工企业而言，除了对应《司法解释二》的规定深入研究力争赢得个案的胜诉之外，以此完善企业整个管理体系、进一步加强法律风险防范也是题中应有之义。本文拟就《司法解释二》给建筑施工企业直接带来的“五大影响”作一简略之论述，笼而统之，便于相关市场主体对《司法解释二》的深度理解与适用。

影响一：经过招标发包的工程项目，中标合同与另行签订的合同在实质性内容上不一致的，建筑施工企业可以请求以中标合同作为工程价款结算依据。

《司法解释二》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

《司法解释二》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

对照《司法解释二》第一条及第九条的规定，再结合2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释一》）第二十一条的规定，结算工程款的依据从“备案的中标合同”到“中标合同”，强调的不再是“备案”，而是“中标合同”。也就是说，只要经过招标发包的工程项目，如果在“中标合同”之外存在实质性内容与之不一致的另行签订的“施工合同”，则建筑施工企业可以从相对有利于自身利益的角度请求以“中标合同”作为结算依据。

住建部2018年9月28日对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》进行了修正，第四十七条已将“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的内容删除。即按照该办法现行的规定，“中标合同”送政府主管部门备案一事已经不再是行政监管的硬性要求，实践中“备案的”合同将渐行渐远，市场会进一步开发包容。由此，以“中标合同”作为工程价款的结算依据自然也就顺理成章。

可见，在以招标方式发包的工程中，除非有其他因素导致中标合同无效，建筑施工企业可以结合工程实际，要求发包人以中标合同作为结算依据，维护自身合法权益。

影响二：经过招标发包的工程项目，施工企业基于各种因素在中标合同之外以单方让利等方式变相降低工程价款的，施工企业可以请求确认该等行为无效，要求以中标合同为工程价款结算依据。

如前所述，我们讨论了在中标合同之外存在实质性内容不一致的另行订立的合同时，建筑施工企业可以出于维护自身利益的考虑，请求以中标合同作为工程价款结算的依据。然实践中，在中标合同之外，很可能双方并未另行签订施工合同，只是施工企业迫于中标的压力，以单方承诺的方式向发包人以高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利等变相降低了工程价款。在《司法解释二》出台之前，类似单方让利等行为的效力一直颇有争议，施工企业也是怨声载道，无可奈何。

现在，《司法解释二》第一条明确规定的“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，在实质上否定了类似单方让利行为的效力，之前出具的该等单方承诺书也将不被认可，施工企业可以直接请求发包人以中标合同为工程价款结算依据。

这一规定无疑对施工企业而言是一个大大的利好，尤其是在建材价格不断上涨的环境下，犹如雪中送炭。同时，我们也希望发包人能够和建筑施工企业一起遵守相应的规定，共同构建一个共赢发展的市场。

影响三： 经过招标发包的工程项目，如施工企业签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的实质性内容不一致，施工企业可以请求以招标文件、投标文件、中标通知书作为工程价款的结算依据。

在建设工程承发包实践中，发包人除了以在中标合同之外另行订立实质性内容与中标合同不一致的施工合同、以要求施工企业出具单方让利等承诺变相降低工程价款外，还通常会在发出中标通知后、签订中标合同之前与施工企业进一步协商，要求签订的中标合同约定的工程价款低于中标通知书载明的工程价款，从而使施工企业不得不违心地作出让步，苦不堪言。

《司法解释二》第十条正是针对此种现象，明确规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

因此，施工企业对于类似施工合同可以明确说“不”，直接请求以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

影响四： 建筑施工企业在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的，即便发包人或监理人未予确认，建筑施工企业也可以主张工期顺延。

在建设工程施工合同纠纷案件中，大多争议的焦点都围绕工程价款、建设工期、工程质量来展开。《司法解释二》对建筑施工企业的前述几点影响均是围绕工程价款的结算依据，针对实践中长期困扰施工企业的一些现象给出的明确意见。而有关建设工期的争议，焦点常常表现在施工企业所提出的工期顺延的主张能否得到支持。比如，施工企业按照约定向发包人或监理人就符合合同约定的事由提出工期顺延的申请，但仍然得不到发包人或监理人的确认，该如何处理？

《司法解释二》第六条针对上述例证情况给出了相应的意见，明确规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

当然，与此同时《司法解释二》第六条也明确规定，当事人约定施工企业未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。即如果施工企业不按照约定的期限提出工期顺延，那么双方合同约定此种情况视为工期不顺延的，按约定办理。

应该说，《司法解释二》的这一规定对于引导发包人和施工企业诚实守信、增强契约意识是大有裨益的。施工企业理应尽快跟上社会法治建设的脚步，规范管理、合规经营，在妥善处理施工合同纠纷案件的同时，进一步练好内功。

影响五：建设工程开工日期的认定与施工许可证的取得没有必然关联，建筑施工企业在施工许可证未办理的情况下提前进场施工需谨慎。

与建设工期争端紧密关联的除了前文谈到的工期顺延的主张是否得到确认外，还有就是对于开工日期的认定。司空见惯的情况是：建筑施工企业往往在发包人尚未取得施工许可证时，就出于赶工期、锁定项目等诸多因素的考虑而提前进场施工。待到各方产生争议，尤其是涉及建设工期的争议时，司法实践中对开工日期的认定大多与施工许可证的取得相关联，这样就变相让施工企业在施工许可证取得之前所进行施工的这段时间不计入正式的工期，从而赢得超过约定工期的一段施工时间，更为从容地安排各项施工任务。

但由于一些工程项目施工许可证取得的时间远远晚于施工企业实际进场施工的时间，如果继续坚持认定开工日期与施工许可证的取得相关联，那么无论在理论上还是实践中都会产生相应的问题，且司法实践中也不断涌现出建设工程开工日期的认定与施工许可证的取得没有必然关联的案例。

应该说，在这个问题上各方经过充分的博弈，最终《司法解释二》第五条对建设工程开工日期有争议的，明确规定“人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

简言之，对于开工日期的认定，一看实际进场施工时间，二看开工通知载明的时间，三看开工条件具备的时间。可见，建筑施工企业在发包人施工许可证未办理的情况下，如果发包人要求提前进场施工，必然涉及开工日期的认定，尽管工期延误的责任还要综合发包人进度款的支付、发包人直接分包单位的施工情况、发包人供应材料是否及时、未取得施工许可证带来的影响等诸多因素予以考量，仍然应当慎之又慎。至于行政监管与司法审判的价值取向就此如何进一步衔接，是未来相关主管部门与司法审判机关应该加以研究处理的问题。

综上，《司法解释二》对建筑施工企业的影响还远不止上述五个方面，因其对建设工程施工合同纠纷涉及的诸如挂靠、出借资质、司法鉴定、优先受偿权等均进行了规定，本文不再一一阐述。可以肯定的是，《司法解释二》在《司法解释一》施行十四年后破茧而出，必将给建筑施工企业带来不可低估的巨大影响。无论在项目承接阶段、履约管理阶段，还是竣工结算阶段、争议解决阶段，建筑施工企业都需要抬腿跟上，把商业逻辑与法治思维紧密结合，站位新时代，为建设美好生活扬鞭奋蹄。