作为保障投资人权益、制衡管理人权利的关键一环，私募基金托管人（简称“基金托管人”）在私募基金运作中的责任承担一直存在争议。其如何才能兼顾保护投资人权益与维护基金运转效率，避免自身陷入赔偿争端呢？本文将通过对基金托管人与投资人之间法律关系的研究，重点讨论基金托管人被认定为未尽勤勉尽责义务的数个主要理由与基金托管人承担责任的方式，探讨基金托管人在私募基金运作中的责任边界。

基金托管人勤勉尽责义务的法律来源是《证券投资基金法》第一章的第九条：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”，另外《证券投资基金托管业务管理办法》、《商业银行资产托管业务指引》和《私募投资基金合同指引1号》等规范性文件对基金托管人的勤勉尽责义务也作出了相关规定[1]。这些法律规范或行业规则共同构成了基金托管人勤勉尽责义务的有机整体。

一、  主张基金托管人未尽勤勉尽责义务的主要理由

1.  未适当保管基金财产，基金托管人妥当保管基金财产的义务有三层内涵：

(1)   仅针对其实际控制的账户。

基金托管人仅在其可控范围内对投资事项进行监督。基金托管人对于已划转出托管账户的财产，以及处于基金托管人实际控制之外的财产不负妥善保管的义务。该理解除了出于实践中明确嵌入合同中的基金托管人义务条款之外，从《证券投资基金法》第三十六条的相关内容中也可以解释出“妥善保管基金财产”的保管范围：“安全保管基金财产”与“按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户”，作为该款紧密相连的第一、二项，可以认为二者在逻辑上存在补充关系，而结合实践中基金托管人履行托管义务的运作模式（通过银行托管账户监督管理人的投资运作），可以得出基金托管人妥当保管基金财产的义务仅仅针对其实际控制的账户的结论。

(2)   针对划款指令的审查义务。

(a)   实现该义务的方式主要是对基金管理人拟使用基金财产而发出的划款指令进行审核。仅当指令要素符合合同约定的投资范围、投资限制等相关约定，基金托管人才能够执行该指令，从托管账户中进行款项划付。由此可见，基金托管人是托管账户的看守人，防止基金管理人随意挪用和侵占账户内的基金资产，这也与上述“基金托管人的妥善保管基金财产义务限于其实际控制的托管账户”的观点相呼应。由于受基金托管人制约，基金管理人就必须按照合同约定使用基金资产，否则具有被基金托管人报告至监管机构，并受到追责的潜在风险。例如，湖南省株洲市人民法院在“范福建、中国建设银行股份有限公司株洲湘江支行等合同纠纷案”（(2021)湘02民终2127号）中认为，中信银行长沙分行在履行基金托管职责过程中，案涉基金入伙汉坤智源和中元华金时，没有证据显示汉坤智源和中元华金系国内优质股权私募基金，华泰公司发出的投资指令违反了合伙人协议的约定，中信银行长沙分行应当拒绝划款并向监管部门报告。中信银行长沙分行对汉坤智源和中元华金是否系国内优质股权私募基金未做审查，仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，导致募集资金流出，与投资人发生的损失存在因果关系。中信银行长沙分行违反法律规定和合同约定，未尽到基金托管人的审慎监管义务，存在明显过错，依法应当对投资人的损失承担相应的赔偿责任。

(b)   同样是济南铁路运输中级法院，在最近的同类案件中也延续了只需形式审查的裁判规则，在“吴志红与恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷案”（(2021)鲁71民初2号）中，主审法院认为恒丰银行作为涉案基金托管人，依约依规开立了托管资金账户，对托管账户内的基金财产进行了保管。根据基金合同约定，托管人仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查，属于形式上的审查，并不就管理人所提供文件的真实性负责。在实际履行过程中，管理人中云公司向恒丰银行提供了被投资目标公司的《增资扩股协议书》、被投资目标公司厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，恒丰银行是依据划款指令及被投资目标公司的《增资扩股收款银行账户说明函》将款项划至上海湛溱新能源科技有限公司账户，划款行为符合约定。根据基金合同约定，即便是管理人中云公司伪造了东兴公司的付款函件，亦不属于托管人恒丰银行的审查范围，恒丰银行亦不对其不真实性承担赔偿责任。

(c)   当然，也有部分法院认为基金托管人在基金投资阶段应当承担实质审查的监督义务，即基金托管人应当对具体投资指令以及管理人的履职情况进行全面审查。例如，北京市第二中级人民法院在“江涛与中国民生银行股份有限公司北京分行等财产损害赔偿纠纷案”（(2018)京02民终6942号）中认为，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券。二审法院认为，在特定投资指令权人发出不符合约定的购买*ST股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，资产托管人在发现资产管理人的投资指令违反合同时未拒绝执行，均具有过错。

(3)   针对法院行为的审查义务与协助义务。在法院对基金财产进行执行或保全时，基金托管人如何履行保管基金财产的义务，以及基金托管人应该如何协调其针对基金财产的保管义务与针对生效法律文书的协助义务？

(a)   山东省泰安市中级人民法院在“中信证券股份有限公司、韩志平证券投资基金交易纠纷案”（(2020)鲁09执复48号）中的执行裁定书中认为，本案涉案银行账户为复议申请人中信公司依据当事人各方协议成立的资金托管专用账户，该账户由中信公司控制，账户内资金来源为基金投资人。新泰市人民法院在案件执行中未查明涉案银行账户的性质，划拨专用银行账户内的款项，侵害了基金持有人的合法权益。因此，法院肯定了基金托管人针对先前基层法院错误划拨的复议请求。从该案我们可以得出，针对法院错误的划拨行为[2]，基金托管人有权利提出异议，这也是基金托管人履行安全保管基金财产义务、保障投资人合法权益，审慎勤勉履职的表现之一。而北京市第二中级人民法院在“刘腾等与兴业银行股份有限公司合同纠纷案”（(2021)京02民终7450号）中则认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第二款规定：“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。该义务是法律规定的强制性义务。本案中，兴业银行是依据池州中院出具的生效回证上注明了案涉基金账户的相关情况，亦向投资人和基金管理人及时通报了相关情况，故兴业银行在配合法院办理冻结、扣划手续、履行基金托管人职责方面不存在未尽义务的情形，投资人根据基金托管人向池州中院提交的情况说明，得出基金托管人主动向法院表达了冻结基金财产的意愿，进而认为基金托管人没有尽到安全保管基金财产和审慎有效管理之职责的观点并不成立。

(b)   根据相关案例的裁判规则，基金托管人根据法院出具的生效裁定书和协助执行通知书履行冻结扣划义务，属法律规定的强制性义务并无争议，但履行协助义务与履行基金托管人勤勉尽责义务实际上并不冲突：基金托管人针对法院的执行、保全行为仍然需要尽一定的审核义务，该审核义务来源于合同的约定，主要体现为向法院告知基金财产的独立性，避免法院明显错误的执行与保全行为。在对法院决定履行了初步的审核义务后，基金托管人需要就法院生效的裁定书与协助执行通知书履行协助义务，做到勤勉尽责义务与法定协助义务的平衡。

2.  怠于履行监督责任

严格来说，基金托管人妥善、安全保管基金财产的义务属于基金托管人监督责任的一部分，但其作为基金托管人的核心义务，安全保管基金财产的义务单独列于前文讨论，以下讨论的是基金托管人狭义的监督责任，并在实践中主要体现为报告监督责任。

基金托管人狭义的监督责任来源于《证券投资基金法》第三十七条与《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条、二十二条的规定，基金托管人有将有关事项向国务院证券监督管理机构进行报告的义务，基金托管人发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规规定及《基金合同》约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。例如，上海金融法院在“赵荣华与上海缠红资产管理有限公司等金融委托理财合同纠纷案”（(2019)沪74民终663号）中认为，基金托管人国信公司已举证其按照协议约定的预警线、止损线向基金管理人缠红公司作出提示。并且，基金合同已明确约定，托管人对于管理人是否妥当执行风险控制措施不承担监督职责，管理人未按照合同约定执行预警止损操作给委托人造成损失的，由管理人承担相应责任，托管人不承担任何责任。因此，法院认为，上诉人要求国信公司承担连带赔偿责任的主张不能成立。从该案例来看，对于证券投资基金，法院认为基金托管人应当密切关注基金管理人是否在触发《基金合同》约定的预警线、止损线时向基金管理人予以提示，并在基金管理人继续违约的情况下，进一步向证监会及中基协报告。但这类监督报告义务并不要求基金托管人阻止基金管理人的投资行为，基金托管人只需要如实通知、报告即可。

3.  怠于履行信息披露

(1)   关于基金托管人所承担的信息披露义务与披露事项，中国证监会发布的《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条中对其有详细的列举：“基金托管人应当按照法律法规的规定以及基金合同的约定办理与基金托管业务有关的信息披露事项，包括但不限于：披露基金托管协议，对基金定期报告等信息披露文件中有关基金财务报告等信息及时进行复核审查并出具意见，在基金年度报告和中期报告中出具托管人报告，就基金托管部门负责人变动等重大事项发布临时公告”。因此，履行信息披露义务当然构成私募基金托管人勤勉尽责义务的内容之一。例如，济南铁路运输中级法院在“施皓天与深圳前海亚太富邦基金有限公司、恒丰银行股份有限公司金融委托理财合同纠纷案”（(2019)鲁71民初121号）中认为，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十六条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条及基金合同中信息披露有关条款，基金资金的划款指令以及托管人执行划款指令的银行记录等，系投资者有权了解的基金资金的管理、运用、处分及收支内容，也属于管理人、托管人应当向投资者披露的基金财产运作信息、与基金托管业务有关的信息。法院以托管人未妥善履行信息披露义务为由判决托管人向投资者承担相应的基金托管业务信息披露义务。

(2)   另外，若私募基金在投资阶段因故撤销备案，而基金托管人在此时未向投资人披露相关信息，法院认为基金托管人对此不具有法定或约定的披露义务。江苏省南京市人民法院在“张青慧、江苏中杏艺禾资本管理有限公司与第一创业证券股份有限公司、王福斌等财产损害赔偿纠纷案”（(2020)苏01民终5949号）中认为，该案中，第一创业证券公司作为基金托管人，根据法律规定及案涉基金合同约定，其义务主要在于安全保管基金财产，相应信息披露义务亦仅限于对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。据此，基金托管人第一创业证券公司对于基金管理人中杏艺禾公司撤销基金备案事项，不负有信息披露之法定及约定义务。另张青慧亦未提交证据证明第一创业证券公司知晓中杏艺禾公司撤销基金备案事项，故第一创业证券公司对于张青慧的损失并无过错。张青慧要求第一创业证券公司对其损失承担赔偿责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

4.  未正确核实基金净值

基金净值作为投资者调整、规划自身投资行为的重要参考信息，同属于基金托管人信息披露内容中的重要部分，若基金托管人对于管理人披露的基金净值未进行正确的核实，投资人可能会据此要求其就未尽勤勉尽责义务而承担损害赔偿责任。例如，山东省临沂市罗庄区人民法院在“宋玉晶、杨振兰、国泰君安证券股份有限公司委托理财合同纠纷案”（(2020)鲁1311民初180号）中认为，本案中，国泰证券公司接收了宋玉晶转存的投资款201万元，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向宋玉晶履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人北京瑞奇公司失联（异常）状态，瑞奇贰号基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者宋玉晶的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。

二、  基金托管人承担责任的方式

1.  独立责任

《证券投资基金法》第一百四十五条明确规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《证券投资基金法》规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”，故基金管理人与基金托管人并不当然地相互承担连带责任，责任承担的原则应该是按照各自过错承担。有观点就指出：“主张托管人和管理人应为‘共同受托人’而承担连带赔偿责任的观点，实则抹杀了托管与管理功能分离的制度基础，用托管人信用取代管理人信用，客观上隐含着转嫁投资风险，导致资管产品刚性兑付的危险，并不可取。……要求托管人作为共同受托人在管理人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时承担连带赔偿责任，反而不利于托管人履行其监督管理人、以保护基金份额持有人利益的职责”。[3]

2.  补充责任

(1)   基金托管人承担补充赔偿责任的依据主要来源于对《民法典》第一千一百九十八条中安全保障人义务的类推适用，基金托管人未尽监督义务，性质上与第三人侵权时，安全保障人未尽安全保障义务的情形相似，故一般在判定基金托管人对投资人承担责任时，理论上和实践中均认可将基金托管人责任类型定位为补充责任。例如，广东省深圳市中级人民法院在“中国民生银行股份有限公司、史静合同纠纷案”（(2018)粤03民终16127号）中认为，民生银行作为基金托管人，与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。

(2)   另外，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的相关规定[4]，也可成为认定基金托管人承担补充责任的类推适用依据。例如，北京市第二中级人民法院在“中国光大银行股份有限公司北京分行等与陈慧萍委托理财合同纠纷案”（(2019）京02民终8082号）中认为，光大北京分行在合同中负有的安全保管资产管理计划财产之义务，类似于该条款中第三人向债权人所承担监督支付专款专用的义务，故法院参照适用该条款，认定光大北京分行向陈慧萍承担补充赔偿责任。

3.  责任比例的确定

就基金托管人补充责任的承担比例，有观点指出，司法实践中一般认定为15%～40%之间[5]。在前述“中国民生银行股份有限公司、史静合同纠纷案”（(2018)粤03民终16127号）中，法院在判决书中对于基金托管人承担的责任比例进行了阐述：“考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重基金托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任”。

因此，综合案例检索情况来看，法院一般根据基金托管人的法律性质，并进一步分析被控违约行为与基金份额持有人实际损害之间的关联程度及过错程度，考察基金托管人未勤勉尽责行为的影响范围，最终判定基金托管人就全部损失承担一定比例的补充责任，甚至就全部损失承担补充责任。

三、  小结

基金托管人行为需要受到法定义务与约定义务的双重约束，这与基金托管人保障投资者利益，维护基金高效运转的职能是相匹配的。但需要注意，应立足于个案，针对基金托管人的过错进行精准认定，不随意扩大其责任，避免刚性兑付的发生。同时，基金托管人自身也应提高合规意识，履行勤勉尽责义务，尽可能避免因此而承担巨额的赔偿责任。

实习生刘熠对本文亦有贡献。

[1] 主要条款有《证券投资基金法》第三十六条：“基金托管人应当履行下列职责：(一)安全保管基金财产；(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；(五)按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；(九)按照规定召集基金份额持有人大会；(十)按照规定监督基金管理人的投资运作；(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”；

《证券投资基金托管业务管理办法》第十七条：“基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责：（一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整；（二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、净值信息等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存20年以上；（三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料……”第二十一条：“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务……”。

[2] 在本案中，新泰市人民法院认为基金管理人实际占有被执行账户（基金托管账户）的财产，将开户人错误地认定为账户资金占有人，与法律和基金合同不符，缺乏对私募基金产品、私募基金财产的充分认识和对托管账户性质和用途的充分理解。新泰市人民法院在案件执行中未查明涉案银行账户的性质，划拨专用银行账户内的款项，侵害了基金持有人的合法权益。

[3] 洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》，2019年第6期。

[4] 原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”

[5] 郭琳、段金涛：《争议案件中私募基金托管人的责任承担》，大成律师事务所。