《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

《执行异议复议规定》第28条和第27条是什么关系呢？第28条是否是第27条的除外情形呢？探讨第28条和第27条的关系在司法实务中的价值是什么呢？

最高人民法院（2019）最高法民终1615号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终1672号民事判决认为，《执行异议复议规定》第27条中“但法律、司法解释另有规定的除外” 仅适用于为保护消费者生存权而作出的例外规定。房屋买受人即便完全符合《执行异议复议规定》第28条的规定，也不得排除抵押权人的执行。即《执行异议复议规定》第28条不是第27条例外。【上述两判决作出的时间均在2019年12月，即在“九民纪要”公布之后】

我赞同并非常赞赏上述判决的观点。很明显，上述两判决遵守了“九民纪要”第126条规定的精神。

但是，很遗憾的是，在“九民纪要”公布之后，仍有一些判决认为《执行异议复议规定》第28条是第27条例外，即案外人完全符合《执行异议复议规定》第28条的四个要件，即可排除抵押权人等优先受偿权人的执行。比如，上海二中院（2020）沪02民终2296号民事判决（该案判决的时间是2020年5月19日）、最高人民法院（2020）最高法民申777号民事裁定（该裁定作出的时间是2020年4月30日）即持《执行异议复议规定》第28条是第27条例外的观点【注：《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》载明：“《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘ 本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”根据该规定，（2020）最高法民申777号案作为再审程序本就不应该适用“九民纪要”的规定。因此，从这个角度将，（2020）最高法民申777号民事裁定并未违反“九民纪要”的规定。】

《执行异议复议规定》第28条和第27条的关系的判定，在实务中最常见的应用即二手房买受人是否可以排除抵押权人的执行。本文主要从实务的角度分析《执行异议复议规定》第28条和第27条的关系，暨二手房买受人是否可以排除抵押权人的执行，并介绍我对这个问题的思考，抛砖引玉。

1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》明确《异议复议规定》）第28条是第27条的例外

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》【姜必新 刘贵详主编，最高人民法院执行局编著，人民法院出版社出版，2015年版。】第390页最后一段和第391页第一段载明：“……案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外（例如，本司法解释第28-30条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等），案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”由此可以看出，最高法院认为《异议复议规定》）第28条是第27条的例外。

2、从全国各地的裁判观点看，大都是认为《异议复议规定》）第28条是第27条的例外，案外人符合《异议复议规定》第28条规定的四个要件即可排除抵押权人的执行。

比如：最高人民法院（2019）最高法民终309号、最高人民法院（2019）最高法民申5142号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申766号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申2146号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申1136号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申4695号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民终228号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申2270号民事裁定、最高人民法院（2017）最高法民终698号、重庆市高级人民法院（2017）渝民初16号民事判决、北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第06663号民事判决、重庆市高级人民法院（2017）渝民终249号民事判决、重庆市高级人民法院（2018）渝民终172号民事判决、重庆市高级人民法院（2018）渝民终199号民事判决、重庆高院（2018）渝民终612号民事判决、陕西省高级人民法院（2017）陕民终332号民事判决、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1504号民事判决、河北省高级人民法院（2017）冀民终880号民事判决、辽宁省高级人民法院（2017）辽民终857号民事判决。（注：上述裁判都是“九民纪要”出台之前作出的。）

3、当然，“九民纪要”出台前也有一些裁判认为《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外

比如：最高人民法院（2019）最高法民申1684号民事裁定、北京市高级人民法院（2016）京民终505号民事判决、浙江高院（2019）浙民申4736号民事裁定、浙江高院（2017）浙民申3476号民事裁定、浙江高院（2019）浙民终326号民事判决、浙江高院（2019）浙民终327号民事判决、浙江高院（2019）浙民终328号民事判决、浙江高院（2019）浙民申1138号民事裁定、浙江高院（2019）浙民申1137号民事裁定、绍兴中院（2017）浙06民终3246号民事判决、嘉兴中院（2020）浙04民终438号民事判决、杭州中院（2018）浙01民终8329号民事判决、杭州中院（2018）浙01民终6957号民事判决、杭州中院（2019）浙01民终6515号民事判决、杭州中院（2018）浙01民初2233号民事判决、杭州中院（2018）浙01民初2235号民事判决、台州中院（2016）浙10民终665号民事判决、台州中院（2016）浙10民终731号民事判决、宁波中院（2019）浙02民终5601号民事判决。

4、“九民纪要”出台前我即写文章认为《异议复议规定》第28条不是第27条的例外

2018年9月6日，我在我的微信公众号发表了文章《案外人符合<异议复议规定>第28条的4个要件就能排除抵押权人的执行？》，我在该文章中明确提出了我的观点：“我认为，《异议复议规定》第28条不是第27条规定‘但法律、司法解释另有规定的除外’的情形之一。案外人符合《异议复议规定》第28条规定的四个条件不能排除抵押权人的执行”我在之后的文章中也一直坚持这个观点。

1、“九民纪要”及其《理解与适用》的观点：《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外，二手房买受人的权利不能排除抵押权人的执行

《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（“九民纪要”）第126条规定：“……买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”该规定比较含蓄的表达了一个意思：非商品房消费者（如二手房买受人）对标的房屋的权利不能排除抵押权人对标的房屋的执行。

《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第636页最后两行载明：“二手房购买人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。”第637页第三段载明：“出售在先，抵押权设定在后，购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。”从上述解读也可以看出，“九民纪要”认为二手房买受人的权利不能排除抵押权人的执行。

因为“九民纪要”在执行异议相关的规定中是最新的，因此从司法实务的角度讲，关于二手房买受人的权利可否排除抵押权人的执行这个问题，要以“九民纪要”的规定为准，即二手房买受人的权利不能排除抵押权人的执行。

2、“九民纪要”出台之后的裁判观点

（1）《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外，代表性案例：

最高人民法院（2019）最高法民终1615号民事判决、最高人民法院（2019）最高法民终1672号民事判决、上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初1935号民事判决、上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初1937号民事判决。

（2）《执行异议复议规定》第28条是第27条的例外，代表性案例：

上海二中院（2020）沪02民终2296号民事判决、最高人民法院（2020）最高法民申777号民事裁定。

2019年11月30日，最高人民法院发布了“最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）”（以下简称《征求意见稿》）。

该《征求意见稿》第8条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”

该《征求意见稿》第9条规定：“金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以其系该不动产买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因案外人自身原因未办理不动产权属转移登记。案外人具有向房屋登记机构递交过户登记材料，或者向出卖人提出办理过户登记请求等积极行为；或者虽无上述积极行为，但未办理过户登记有合理客观理由的，可以认定为‘非因案外人自身原因’。”

那么，该《征求意见稿》第8条和第9条是什么关系呢？换言之，第9条是不是第8条所谓的“法律、司法解释另有规定”的情形呢？

对此，《征求意见稿》没有作出明确的规定。

1、从法理上讲，案外人对执行标的所享有的是物权期待权，物权期待权是介于物权和债权之间的一种权利，其本质是债权。而抵押权是物权，根据物权优先于债权的基本法理，案外人的物权期待权不应当优先于申请执行人的抵押权。

2、所谓排除执行，根据《民诉法解释》第312条第一款第一项的规定，就是不得执行该执行标的，进而根据《民诉法解释》第316条的规定，解除对该执行标的采取的执行措施。具体而言，就是中止执行措施，并解除查封。查封解除了，但是抵押权还在，申请执行人的优先受偿权还在。一方面不得执行该不动产，一方面申请执行人对该不动产又享有抵押权，这难道不是自相矛盾吗？有抵押权就不能过户，这种排除执行对于案外人又有什么意义呢？

3、所有权不等于生存权，抵押权人的权利也非无足轻重的数字符号。

4、抵押担保制度是社会经济运行的一个基础性制度，不能轻易架空。《民事诉讼法》及其相关的司法解释效力优先于《物权法》及《担保法》等法律法规司法解释？如果认为法院支持案外人的执行异议，抵押权就无效（或案外人有权撤销，或抵押权人有义务撤销）了，那么，抵押权无效（或案外人有权撤销，或抵押权人有义务撤销）的原因和法律依据是什么呢？

5、根据抵押和房屋买卖网签的先后分析：

（1）如果抵押在先，房屋买卖网签（这里的买卖合同应当仅限于网签合同，以防买受人与被执行人串通倒签买卖合同时间）签订在后，则买受人对此抵押就应当知道，并应当对此抵押可能导致的相关法律风险有所预知，在此前提下，优先保护抵押权人的权利无可非议。

（2）如果先有房屋买卖网签，再有抵押，则一方面，房屋买受人没有在房屋买卖网签后立即办理预告登记（办理预告登记则不得再办理抵押登记），或房屋买卖网签合同中没有关于办理预告登记的条款，可以看作是房屋买受人有过错；但另一方面如此要求非法律专业人士的房屋买受人又显得过于苛刻，且上述过错超过了“非因买受人原因未办理过户登记”的要求。此外，抵押权人在办理抵押前未实地看房，或明知或应知房屋已出售给买受人且在买受人的实际控制之下还愿意用此房屋做抵押，也有一定的过错。权衡过错和价值，先签订房屋买卖网签合同（这里的买卖合同应当仅限于网签合同，以防买受人与被执行人串通倒签买卖合同时间）再抵押的背景下，房屋买受人的权利应当优先于抵押权人的权利受到保护。

（3）对抵押和网签知悉方式。对抵押的知悉方式就是通过在房屋登记管理部门查询不动产登记簿（俗称“产调”）。对于网签合同的知悉方式，则可以通过陪同房屋所有权人至房屋管理部门询问等方式获悉（这也要求此处的房屋买卖合同是网签版的房屋买卖合同）。

通过上述分析可以看出，对于本文所探讨的问题很难得出一个“准确无误”的答案。但有一点是值得注意的，即法律、司法解释不是法理逻辑推演的结论，而是各方当事人利益平衡的规则。

所以，我认为，不能简单的将《异议复议规定》第28条作为第27条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”的情形之一，案外人符合《异议复议规定》第28条规定的四个条件原则上不能排除抵押权人的执行，但案外人（房屋买受人）在抵押权人（申请执行人）办理抵押登记之前已与房屋卖售人（被执行人）签订了合法有效的网签版房屋买卖合同，且符合另外三个要件（在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。）的除外。