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企业国有产权无偿划转遇上有限责任公司股东优先购买权—冲突与解决

作者:邱相文 2022-09-223773

一、摘要


企业国有产权无偿划转制度与有限责任公司股东优先购买权制度在实践中存在规范不明晰和冲突,但我国现行有效的法律法规未有明确的解决方案。为此,本文通过对两项制度的沿革梳理和要点归纳,总结出实践中有关制度冲突的两种不同观点及主要理由,最终分别从无偿划转划出方和享有优先购买权股东立场出发,结合公司章程(事前预防机制)、司法实践(事后救济机制)及利益平衡等,提出可能的冲突解决方案。


关键词:无偿划转、优先购买权、股权转让。


二、前言


《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)自1993年12月通过时,就确立了有限责任公司股东优先购买权制度(1993年《公司法》第三十五条),尽管《公司法》历经多次修订、修正,但2018年修正后的现行《公司法》第七十一条仍继续肯认该制度,即有限责任公司股东对外转让股权时,其他股东有权在同等条件下行使优先购买权。


2005年《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国资发产权〔2005〕239号)(以下简称“《暂行办法》”)颁布,确立了企业国有产权无偿划转制度,政府机构、事业单位以及符合条件的国有企业有权对自己出资企业的产权进行无偿划转,该制度是我国特有的、具备鲜明社会主义特色的制度,体现了国家统筹整合区域资源、促进企业国有产权有序流动的独特方式。


在企业国有产权无偿划转过程中,尽管《暂行办法》第五条第四句明确了有限责任公司国有股权的划转还应当遵循《公司法》的有关规定,但企业国有产权无偿划转是否必须严格遵守/尊重《公司法》上的有限责任公司股东优先购买权,确实存在疑问。


针对企业国有产权无偿划转制度与有限责任公司股东优先购买权制度存在的冲突以及如何有效解决这种冲突,本文中笔者将结合服务国有企业实践情况,为大家梳理相关法律规定及司法实践观点,并分享个人浅薄之见,欢迎大家共同探讨。


三、企业国有产权无偿划转制度


《暂行办法》第二条第一款规定:“本办法所称企业国有产权无偿划转,是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”


根据前述规定,无偿划转是无偿转移财产权权属的行为。同时结合《企业国有产权无偿划转工作指引》(国资发产权〔2009〕25号)第二条第一款的规定,“国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司(以下统称国有一人公司),可以作为划入方(划出方)”以及《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》(国资发产权〔2014〕95号)第三条的规定,“国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间,经双方全体股东一致同意,其所持股权可以实施无偿划转。”


因此,我们可以得出结论,无偿划转适用于政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间,也适用于全部由国有资本形成的企业之间。


四、有限责任公司股东优先购买权制度


有限责任公司股东优先购买权,指“除股权转让人以外的其他股东享有的,在同等条件下优先购买转让的股权的权利”。[1]


相较于企业国有产权无偿划转制度自确立至今从未修订的情况,《公司法》自1993年颁布,历经1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修订或修正,而有限责任公司股东优先购买权制度在2005年进行了唯一一次修改。


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对比1993年《公司法》有限责任公司股东优先购买权制度与2005年《公司法》有限责任公司股东优先购买权制度,我们可以发现,2005年《公司法》在“股权转让表决”“股权转让方义务”“其他股东权利平衡”“公司意思自治”等方面进行了补充、修改。


2021年12月24日,全国人大常委会公布了《公司法(修订草案)》,《公司法(修订草案)》第八十五条对现行的有限责任公司股东优先购买权制度进行了修订,简化了行使优先购买权的程序、丰富了股权转让书面通知的内容,但未改变制度的本质,故本文暂不进行讨论。


五、无偿划转与股东优先购买权冲突观点讨论


(一)观点一:无偿划转行为排除适用股东优先购买权制度


部分人士认为无偿划转行为排除适用股东优先购买权制度,主要理由包括:


首先,《公司法》或其他法律法规未规定有限责任公司国有股权无偿划转与股东优先购买权优先劣后或如何适用的问题。而无偿划转系行政法律行为,股权划出方和股权划入方均按照国资监管机构等有权机构的指令转移所持有的股权,并非由双方合意而决定,因此不适用《公司法》规定。


其次,从有限责任公司股东优先购买权制度的立法精神出发,相较于社会其他不特定的主体,无偿划转的股权划出方以及股权划入方均系国有全资主体,在一定程度上能够继续延续被划转企业的国有成分及股东意志、保证有限责任公司的“人合性”,不易突破或违背被划转企业股东间的合作初衷、合作方式。


再次,按照《公司法》相关规定,有限责任公司股东行使优先购买权,应当符合“在同等条件下”的前提条件,而股权无偿划转系国家对于国有资产管理、整合的一种方式,股权无偿划转是不存在对价的“无偿”行为,同时股权划入方还可能被政府部门赋予特殊的政治、经济任务等,而公司中股权划出方以外其他股东难以达到“同等条件”取得无偿划转的股权,即无法满足“在同等条件下”的前提条件。


最后,根据现有最高院判例观点,股权划转行为不应当适用关于股权转让的规定。因此,有限责任公司的无偿划转行为排除适用股东优先购买权制度。


①相关参考案例:天津A公司与甘肃B公司、甘肃C公司股权转让纠纷【案号:(2017)最高法民终205号】


法院观点:根据被划转企业甘肃D公司章程规定,股东不得将股权无偿赠予他人,但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限,且无偿划拨不适用关于股权转让的规定。甘肃B公司和甘肃C公司均系国有独资公司,甘肃某集团召开党政联席会议,决定甘肃B公司将持有的被划转企业甘肃D公司等股权转移至甘肃C公司,其后亦取得甘肃省国资委的同意。甘肃B公司向甘肃C公司划转股权亦未约定对价,其实质是基于甘肃某集团的决定对国有资产进行划拨,故该股权划转行为不应当适用关于股权转让的规定。一审法院认定天津A公司不存在行使优先购买权的基础正确。


(二)观点二:无偿划转行为不应排除适用股东优先购买权制度


部分人士认为无偿划转行为不应排除适用股东优先购买权制度,笔者也更为支持该观点,主要理由包括:


首先,《暂行办法》虽未直接规定相关主体在实施无偿划转行为过程中,应当按照《公司法》规定保障股权划出方以外其他股东的优先购买权,但在《暂行办法》第二条第二款以及第五条规定了无偿划转亦应当遵循、符合《公司法》的有关规定。


其次,《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》第六条第二款规定:“被无偿划转企业国有产权存在担保物权、法定优先权、租赁权等权利负担的,其无偿划转应当符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》等相关法律的规定。”以及第十条第三款规定:“划转标的为公司制企业部分股权的,应按《中华人民共和国公司法》和公司章程规定征得被无偿划转企业其他股东同意。”上海市政府国资委在该文件中明确规定,无偿划转行为应当尊重划出方股东以外其他股东的优先购买权。该文件虽然系行政规范性文件,法律位阶较低,但作为我国经济最为发达地区之一的立法文件,具有一定的前瞻性和参考意义。


再次,根据《企业国有产权无偿划转工作指引》第七条第(一)项第6目之规定,中央企业及子企业实施无偿划转时,应当向国资委报送文件材料,其中涉及有限责任公司国有股权无偿划转的,需要提交相关股东会决议情况;涉及中外合资企业国有股权无偿划转的,相关董事会决议情况。虽然该文件规定适用于中央企业及子企业,但笔者认为该文件对无偿划转的适用主体仍是具有相当的参考价值。从向国资委提交的材料来看,有限责任公司也是需要划出方股东以外其他股东参与无偿划转事项决议程序,或者中外合资企业也是需要划出方股东以外其他股东委派董事参与无偿划转事项决议程序。


最后,考虑到有限责任公司股东优先购买权制度的立法本意,及有限责任公司股东优先购买权的制度价值——第一,维护老股东的合理期待;第二,保护有限责任公司的经营模式之稳定,防范股东退出风险;第三,维持有限责任公司的“人合性”;第四,平衡股权转让中各方当事人的利益。[2]


因此,有限责任公司的无偿划转行为不应排除适用股东优先购买权制度。


六、解决路径


(一)作为股权划出方如何正确行使无偿划转


1.《公司法》第七十一条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”因此,为避免无偿划转行为与优先购买权的冲突,可在公司章程中合理设置如“国有企业股东实施无偿划转行为时,其他股东同意放弃优先购买权”等相关条款。


2.若公司章程未有无偿划转之相关规定,股权划出方实施无偿划转行为前,建议依据《公司法》第七十一条等相关法律规定,通知其他股东并取得其他股东放弃优先购买权的书面声明文件,以保证无偿划转行为的合法合规性,避免争议。


3.若股权划出方在通知其他股东无偿划转事项后,其他股东不同意无偿划转并意欲行使优先购买权,股权划出方可按照法律规定向其他股东告知股权转让的“同等条件”,并要求其他股东在指定的合理期限内行使优先购买权,若其他股东未能在指定的合理期限内行使优先购买权,则视为其他股东同意无偿划转。


《暂行办法》第九条规定:“划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资,以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。”以及《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会第12号令)第七条规定:“企业有下列行为之一的,可以不对相关国有资产进行评估:(一)经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;(二)国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转。”


笔者认为,虽然股权划出方与股权划入方之间对于拟划转股权无需支付对价,且法律未要求对拟划转股权进行强制评估作价,但是为了达到履行告知义务、满足“同等条件”之目的,股权划出方可以选择通过执行国有资产清偿核资或评估程序对拟划转股权进行市场化评估作价,从而确定较为公允、合理的股权价格。


(二)作为股权划出方以外的其他股东如何正确行使优先购买权


1.若公司章程未对无偿划转作出特殊规定,且股权划出方以外的其他股东意欲行使优先购买权的,其他股东应当在股权划出方实施无偿划转行为前及时提出异议,或在股权划出方通知实施无偿划转行为并征求优先购买权意见时应及时采取有效措施。’


2.其他股东能否提起民事诉讼维护权益


(1)其他股东能够提起民事诉讼维护权益——国资监管机构等有权机构批准股权划出方实施无偿划转行为的,股权划出方在转让股权过程中亦应当遵守并执行股东优先购买权制度,若股权划出方违反股东优先购买权制度、侵害了其他股东的优先购买权,则股权划出方与股权划入方之间的股权转让行为无效。


②相关参考案例:南宁市A公司与广西B公司、百矿C公司、第三人百色D公司股权转让纠纷【案号:(2019)桂1002民初2989号】


法院观点:根据《公司法》第七十一条第二款和第四款的规定以及百色D公司章程的规定,广西B公司将持有百色D公司的股权向股东以外的人转让的,应书面通知其他股东征求意见。虽然广西B公司书面通知南宁A公司,南宁A公司在法律规定时限内复函,并明确答复其主张优先受让权。而广西B公司在收到南宁A公司复函前即将其持有的百色D公司股权转让给百矿C公司,且办理了变更登记手续。故,广西B公司向股东以外的百矿C公司转让其所持有的股权无效。……因此,南宁A公司主张广西B公司股权转让无效的诉讼请求,事实清楚,证据充分,于法有据,本院予以支持。


(2)其他股东无法提起民事诉讼维护权益——《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》第三条规定:“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷,当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。”无偿划转行为是政府主管部门对企业国有资产进行的行政性调整、划拨,非平等民事主体之间的一致意思表示;无偿划转过程中发生的纠纷,也非平等民事主体之间因民事权益发生争议而引起的民事纠纷;因此,依法不属于人民法院受案范围。


③相关参考案例:袁某、清远市A公司、清远市B公司确认合同无效纠纷【案号:(2019)粤18民初34号、(2020)粤民终1571号、(2021)最高法民申74号】


法院观点:一审法院认为,本案系确认合同无效纠纷,双方的争议焦点为:原告的起诉是否属于人民法院受理民事诉讼的范围,对其诉求能否予以支持。本案中,关于清远市A公司向清远市B公司转让其在市管道燃气公司注册资金中占有的20%股份转让问题。该股权转让行为系清远市A公司向清远市人民政府请示,并征得清远市人民政府的书面同意后进行。因清远市A公司系全民制企业,受清远市人民政府管理,清远市人民政府对该股权转让行为具有决定权。清远市人民政府针对该股权转让行为作出的批复系政府部门对国有资产进行行政性调整、划转过程中作出的行政行为,根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条之规定,本案原告的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围,应予以驳回。


二审法院认为,袁某再次认为涉案股权转让存在恶意串通损害其权益的行为,在生效判决已经确认不存在恶意串通这一事实的情况下,袁某没有相反证据足以推翻该事实而提起本案诉讼,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(三)项规定的起诉条件,故原审法院裁定驳回起诉并无不当。


最高人民法院认为,本案的审查重点为:原审裁定驳回袁某的起诉是否错误。本案为合同效力确认纠纷,合同效力的确定以合同成立为前提。根据原审已查明无争议的事实,清远市A公司系全民所有制企业,受清远市人民政府直接管理,其资产属于国有资产,清远市人民政府对该股权转让行为具有决定权。本案股权转移是清远市人民政府批复产生的法律效果。没有证据证明清远市A公司与清远市B公司之间签订了相关股权转让合同,也没有证据证明股权转让系基于清远市A公司与清远市B公司之间的一致意思表示。原审裁定驳回袁某的起诉,处理结果并无不当。


3.其他股东能否提起行政诉讼维护权益


一方面,《市场监管总局关于印发<企业登记申请文书规范><企业登记提交材料规范>的通知》(国市监注〔2019〕2号)(以下简称“《企业登记规定》”)规定:“变更股东的,股东向其他股东转让全部股权的,提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。股东向股东以外的人转让股权的,提交其他股东过半数同意的文件……国务院、地方人民政府或者其授权的本级人民政府国有资产监督管理机构划转国有资产相关股权的,提交国务院、地方人民政府或者其授权的本级人民政府国有资产监督管理机构关于划转股权的文件,无须提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。”


[说明:市场监管总局登记注册局2022年7月8日发布了关于更新《市场主体登记提交材料规范》《市场主体登记文书规范》的通知(市监注(司)函〔2022〕169号),通知要求各地登记机关于2022年8月1日正式使用更新后的《市场主体登记提交材料规范》《市场主体登记文书规范》。新的《市场主体登记提交材料规范》未修改“变更股东”所需提交材料的要求。]


因此,市场监督管理部门应当按照《企业登记规定》对申请人申请股东变更登记的材料进行法定要件审查,若不满足股东变更登记中“提交其他股东过半数同意的文件”等法定要件要求的,市场监督管理部门应当不予办理变更登记。


另一方面,根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第(五)项的规定,“下列事项可以设定行政许可:(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”以及第四十九条的规定,“被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。”


企业设立登记固然属于行政许可,企业设立登记后,登记事项发生变化,属于《行政许可法》第四十九条规定的变更行政许可事项,也属于行政许可。


而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(三)项的规定,“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(三)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的”以及第二十五条的规定,“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”


因此,市场监督管理部门应当按照《企业登记规定》对申请人申请股东变更登记的材料进行法定要件审查,若不满足股东变更登记中“提交其他股东过半数同意的文件”等法定要件要求的,市场监督管理部门应当不予办理变更登记。


笔者认为,若股权划出方实施无偿划转行为,与股权划入方完成股权转让,且市场监督管理部门已办理了股东变更登记的,其他股东认为无偿划转侵害其股东优先购买权、且股权划出方与股权划入方在股东变更程序所提交的材料不满足《企业登记规定》法定要件要求的,从而认为市场监督管理部门作出股东变更登记行政许可违法的,其他股东作为行政行为利害相关方向人民法院提起行政诉讼,属于人民法院行政纠纷案件受案范围,人民法院应予受理。


市场监督管理部门未能尽到审查义务,在股东变更程序缺少法定要件的情况下径直作出同意变更登记行政许可的,市场监督管理部门的行政许可行为违法,其他股东有权请求人民法院撤销行政许可(撤销股东变更登记)。


④相关参考案例:南宁市A公司与百色市市场监督管理局行政许可(工商登记)纠纷【案号:(2019)桂1002行初63号】


法院观点:被告百色市市场监督管理局对股东变更进行登记依法享有职权,应审查所提交的材料是否符合《公司法》《中华人民共和国公司登记管理条例》及《企业登记规定》的要求,并对材料尽到合理注意义务。因此,登记机关在办理股权变更登记时,应在形式上审查提交材料中股权变更行为是否符合上述法律规范的文件材料及公司章程的规定,不符合的不得办理变更登记。本案中,第三人B公司提供的材料在形式上均不符合上述法律规范的规定,且公司章程第十八条与《中华人民共和国公司法》第七十一条相一致,并未作另行规定。……第三人B公司变更公司股权的行为仍应符合《公司法》的规定,故被告百色市市场监督管理局及第三人B公司、C集团、D公司关于本次变更登记不需提交股东会议、决定,只需提交股权划转文件的辩解,本院不予以采信。综上,判决撤销被告百色市市场监督管理局作出的股权变更登记。


注释

[1] 周友苏.新公司法论[M].北京:法律出版社,2006.288.

[2]重庆市渝北区人民法院 彭洪亮:《论股东优先购买权的行使》-

https://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/12/id/3604386.shtml