一、  案情简介与问题提出

2020年11月4日，溧阳市人民检察院以刘某涉嫌受贿罪向溧阳市人民法院提起公诉，何兴驰律师担任刘某辩护人。2021年4月21日，溧阳市人民法院作出，被告人刘某被判处有期徒刑三年，缓刑四年。

案结后的疑问在于：

1、《意见》第六条第二款规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”具体指哪些组织？

2、《意见》第六条第二款规定的“从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”的工作是否应具有公务性？

二、“国家出资企业国家工作人员”的演变

要回答以上这两个问题，首先应当厘清“国家出资企业国家工作人员”的演变。

我国《公司法》第64条规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”在国有独资公司中从事管理活动的人员，当然属于国家工作人员，对此并无争议。除了国有独资公司，还有其他国有企业，也属于国有单位，其中从事管理活动的人员也是国家工作人员。以上国家独资企业和国有企业都是指国家全资的公司或者企业。此外，在现实生活中还存在着国家占有一定股份的合资公司或者企业，这些公司、企业被称为国有资本控股、参股的公司、企业，其中从事管理活动的人员是否应认定为国家工作人员，刑法并无规定。对此，相关司法解释做了规定。根据颁布时间的顺序，规范这种国家工作人员的司法解释主要有以下三个：

1、2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”由此可见，前引《批复》根据是否受委派作为认定国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的标准。

2、2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。该《纪要》对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题做了以下规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”上述《纪要》明确地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。无论是委任还是派遣，都是从国有单位委派到非国有单位，而这里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司。

3、2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”这一规定的精神与前述《纪要》是完全一致的。

根据以上三个司法解释或文件的规定，国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业工作人员。

2008年10月28日全国人大常委会颁布《企业国有资产法》，该法首次提出来国家出资企业的概念，第5条指出：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”在此，《企业国有资产法》将国有独资的公司、企业和国有资本控股、参股的公司、企业相提并论，同等对待。值得注意的是，《企业国有资产法》还对履行出资人职责的机构做了专门规定。这里的履行出资人机构，根据该法第11条的规定，是指代表各级人民政府履行出资人职责的机构、部门，主要是指国有资产监督管理机构。

在《企业国有资产法》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。该司法解释的制定，是为了与《企业国有资产法》相衔接，进一步对国家出资企业国家工作人员职务犯罪的法律适用问题加以规定。其中，《意见》所涉及的国家出资企业国家工作人员的规定，主要有以下两项：

1.经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

2.经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

上述第一项是对受委派到国家出资公司、企业从事公务的国家工作人员的规定。应该说，这一规定的内容，甚至表述都与以往的司法解释相同。在此意义上而言，这是对以往司法解释规定的一种重复，并无新意。因此，对此也不存在争议。

关键在于第二项，该项规定将国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，只要代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，就应当认定为国家工作人员。显然，这种人员并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，而是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。因此，这种人员难以说是受委派的国家工作人员。当然，这一规定也没有完全将国有控股、参股公司等国家出资企业等同于国有单位。否则，国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员将一概被认定为国家工作人员。《意见》将国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员分为两部分：一部分是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，另一部分是国家出资企业其他机构任命的人员，前者属于国家工作人员，后者属于非国家工作人员。《意见》关于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员属于国家工作人员的规定，明显扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围。我们可以对比《批复》对国家出资企业中国家工作人员的规定。《批复》指出，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”根据《批复》的规定，在国家出资企业中，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员。但是，按照《意见》的规定，在国家出资企业中，除了受委派从事公务的人员是国家工作人员以外，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，也被认定为国家工作人员。

针对这一前后矛盾的条文，参与《意见》研究讨论并起草的有关人员提出了“间接委派”的概念。但正如陈兴良教授所说，间接委派“与其说是对委派的扩大解释，不如说是对国家出资企业国家工作人员做了超出原先范围的重新规定。”

三、国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的认定

根据《意见》第6条的规定，国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织也可以成为委派的主体，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，就可以成为国家工作人员。那么，如何理解这里的负有管理、监督国有资产职责的组织呢?

对于这个问题，法院内部在进行讨论时也存在分歧意见。关于负有管理、监督国有资产职责的组织的范围，存在三种不同的意见[1]:一种意见认为，负有管理、监督国有资产职责的组织仅指国家出资企业中党委和党政联席会。另一种意见认为负有管理、监督国有资产职责的组织，不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。多数意见认为，负有管理、监督国有资产职责的组织，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。以上争议主要涉及在国家出资企业中，究竟那个机构对国有资产负有管理、监督职责这个问题。其中，董事会、监事会对整个国有出资企业的资产负有管理、监督的职责，而不是仅对国有资产负有管理、监督的职责。因此，笔者赞同将国有出资企业中的董事会、监事会排除在负有管理、监督国有资产职责的组织的范围之外的观点是合理的。除了国家资产监督管理机构对国家出资企业的国有资产负有专门的监督职责，党委在我国也被认为是代表国家在国家出资企业中行使管理、监督的职责，这是我国目前的国家出资企业实际情况所决定的。因此，正如相关人员指出，这里所谓组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。[2]因此，是否经党委或者党政联席会批准或者研究决定，就成为认定国家出资企业国家工作人员的形式要件呢？

在宋涛非国家工作人员受贿一案[3]中，上海市虹桥区人民检察院以受贿罪提起公诉，但虹桥区人民法院以非国家工作人员罪定罪处刑，其中的分歧就在于对宋涛所任职的上港集团的定性上。法院在裁判理由中指出，股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织，总裁更不能认定为上述组织，其对宋涛的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就宋涛而言，其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。[4]

之所以对国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织会产生误解，与《批复》对这一概念的表述本身存在密切关联。因为在以往的法律、法规和司法解释中，从来都没有国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织这个概念，它是《批复》所独创的一个概念。在这种情况下，对这个概念的理解发生误解也就是十分正常的现象。即使是在宋涛案的裁判理由中，还是认为这里的负有管理、监督国有资产职责的组织一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。[5]这里以领导部门解释国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，仍然让人不得要领。其实，这里的领导部门就是指党委，而联席会是指党政联席会。对此，相关人员在论述中已经表述得十分清楚。[6]

既然所谓国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织就是指国家出资企业中的党委，并且将党委任命的人员认定为国家工作人员是党管干部这一组织原则的体现，为什么在司法解释中不能明确地加以表述，而变得扭扭捏捏呢?这里还是反映了法律规定与现实状况之间的脱节。在《企业国有资产法》中根本就没有关于国家出资企业中党委的权责的相关规定，而是规定了股东会、董事会、监事会的权责。但在国家出资企业的实际运作中，党委除了主管思想工作、政治工作以外，还主管组织人事工作，这就势必涉及国家出资企业内部干部的任免问题。基于这一现实状态，将党委或者党政联席会批准或者研究决定的人员，认定为国家工作人员具有其现实合理性。

四、受贿罪中的“从事公务”

受贿罪中的“国家工作人员”需首先满足一般意义上的国家工作人员之要求。那么，一般意义上的国家工作人员，应当具体满足什么样的要求呢?这一问题之下又涉及两个具体的问题。

第一，对于成立一般意义上的国家工作人员而言，究竟取决于形式上的身份或编制，还是实质上所行使的职务内容?这个问题涉及的是《刑法》第93条中的“从事公务”，是从主体的制度性身份来推导得出，还是不论身份而从实际所承担的事务内容来进行判断。

第二，如果主要取决于实质上从事的事务内容，那么《刑法》第93条中的“从事公务”，在受贿罪中应当如何来理解?

(一)    身份说与公务说

身份说与公务说的争论我国《刑法》第93条对国家工作人员的定义是以“从事公务”为核心而展开。从立法表述来看，总则对国家工作人员的定义本身就不是根据形式上的身份或编制，也就是并非组织意义上的，而是根据其从事的业务或工作内容来确定，即采取的是实质的功能定义。鉴于总则的条文对于分则相关规定均应具有可适用性，故首先可确定的是，分则所规定的国家工作人员的犯罪，行为人是否符合主体资格要件的判断，不能依据形式上是否有干部身份或相应的编制，而取决于是否“从事公务”的实质性考量。在认定国家工作人员时采实质的功能论，也是我国司法实务的通行立场。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中明确肯定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，可作为渎职罪的主体追究刑事责任。

需要指出的是，也有论者尽管持的是公务说的立场，在具体界定国家工作人员时，却仅作纯形式的判断。比如，孙国祥教授主张，[7]只要是国有单位中的工作人员，他们在单位中的活动都应作“公务活动”认定，故他们都应属于刑法中的国家工作人员；因而，国有公司、企业中的售货员、售票员，国有事业单位的医生、教师等医疗活动或者教学活动，一律应作公务活动的认定。这样的观点实际上是倒向了身份说，笔者认为并不妥当。

(二)“从事公务”的国家面向

对受贿罪中“从事公务”的理解，无疑需要结合所保护的法益。受贿犯罪的不法本质在于违反不得利用公共职位谋取私利的义务，将公共职位当作私有财产来对待，故其保护法益应是公共职位的不可谋私利性；而公共职位的认定，必须考虑与公法体系中的职权概念相协调。[8]由于职位的设定与国家所承担的任务相关联，对受贿罪中国家工作人员的“从事公务”的界定，势必需要结合公法上的国家任务。笔者认为，受贿罪中的国家工作人员，不应理解为国家的工作人员，而应理解为代表国家或为了国家而从事公务的工作人员。

就受贿罪中的国家工作人员而言，所谓的“从事公务”，必须是与国家有关之事务或任务，需要体现国家的意志性，不应宽泛地理解为是公共的事务。否则，就是将国家与社会混为一谈了。公共事务概念的涵盖面要较国家事务或任务的概念广得多，前者只要求与体现社会性的不特定或多数人相关，而不要求一定与国家相关。这意味着，公共事务是公务的上位概念，一些社会性的事务，虽不涉及国家任务，也可能具有公共性。基于此，受贿犯罪中的国家工作人员，其所从事的公务，应当限于与国家相关的事务，而不包括一般社会性的公共事务。这主要是因为，现代公法体系中的职务是以执行贯彻国家任务为目的而设置，以国家与社会的二分为前提。

简言之，所谓国家性，其核心特征在于，处理相应事务的权限根源于主权者的权力，行为人是受主权者的委托而代为处理相应的事务。这种委托既可能通过法律或其他规范性文件来确立，也可能是事实意义上的。职务犯罪的不法恰恰在于滥用受委托而获得的权力。这意味着，“职务罪行为主体资格之取得，必然是从其与国家之间的关联而来，单纯属于社会或私法领域的事务纵使与公共大众有关，却绝非刑法职务罪所要规范的对象。因此，‘公务’在纯语义上或日常生活中或许可以理解为‘社会公益事务’，但这断非刑法上应有的理解。[9]也正是基于此，我国学者在主张公务的判断标准时，明确提出国家代表性的要求，认为相应活动必须是代表国家进行，是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或团体之托进行，也即，相应活动是国家权力或至少是国家权力的派生权力的体现。

（三）受贿罪中的国家性之体现

如果承认在国家工作人员的界定上应采实质导向的公务说，而国家性的面向为“从事公务”所必备的要素，则将某些特定的主体认定为国家工作人员时，势必面临其国家性如何体现的疑问。结合上述司法解释相关规定，委派类主体，尤其是受间接委派而在国家出资企业中从事管理工作的人员即是存在较大争议的主体。

如前所述，笔者赞同陈兴良教授的观点，认为《意见》第6条第2款实际上是不恰当地扩大了国家工作人员的范围认定，但实务界有观点认为，《意见》第6条第2款的规定与之前的司法解释并无矛盾。[10]理由主要在于:[11]首先，区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性;《意见》第6条第2款的情形中，行为人能在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。二则，以国家出资企业中负有管理、监督国家资产职责的组织决定作为联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。从其所列理由来看，《意见》第6条第2款的确遵循的是实质导向的公务说，处于公务说的涵盖范围之内，是对公务说进行逻辑推演的结果。当然，由于“公务”的国家性面向乃是通过对国家资产的监管职责来体现，对《意见》第6条第2款所列人员无疑不应作扩张性的理解。具体而言，其中所指的“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”，应特别限定为围绕国家资产而展开的监管工作。有观点明确主张，此类人员所从事的工作须得限制于在管理、监督国家资产的权限范围之内，[12]也正是基于此种考虑。

就实质的合理性而言，《意见》第6条第2款的规定由于能够体现相应的国家性，有认定“从事公务”的余地;同时，从刑事政策的角度，这样的扩张性理解有助于提升打击与预防职务犯罪的有效性。问题在于，刑法中的解释结论若要显得正当而可被接受，尚需遵循法条的文义限制。这是展开法解释的基本前提，也是解释结论获得正当性的必要基础。

由于《意见》是将第6条第2款规定的人员归入委派类主体，根据《刑法》第93条的规定，委派类主体需要在满足“从事公务”的要件之外，进一步符合“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”的要件。这就涉及后一要件的解读。从立法规定来看，符合该要件不仅要求符合委派的概念，而且要求是从国有单位到非国有单位的委派。即便如参与起草的实务人士那样，对委派概念作扩大解释，认为间接委派也合乎委派的定义，[13]也仍然会面临立法上的障碍。因为《意见》第6条第2款中的“国家出资企业”主要指向的是国有控股、参股公司，其显然属于《刑法》第93条中的“非国有公司、企业”，否则也就没有进行委派的必要性。与此同时，“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”无疑只是“非国有公司、企业”内部的机构，其本身难以满足“国有公司、企业”的成立条件。

在章国钧受贿一案中，裁判理由明确指出，“负有管理、监督国有资产职责的组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。[14]这意味着，第6条第2款所规定的情形中，若是由本级国家出资企业内部的党委、党政联席会批准或研究决定的，无论如何都不可能符合“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”的要件。[15]

综上，《意见》第6条第2款受到正当性方面的质疑，不在于没有满足委派的概念，而在于单位内部的任命，难以满足“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”的规定。因而，该款规定不当扩大了国家工作人员的范围，将所谓的间接委派也纳入委派类主体的范围存在相当的疑问。

[1]参见宋国蕾、张宁:《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第89集)，法律出版社2012年版，第238—239页。

[2]参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第77集)，法律出版社2010年版，第137页。

[3]载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第97集)，法律出版社2014年版。

[4]同上注，第17页。

[5]同上注，第16页。

[6]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第97集)，法律出版社2014年版。

[7]参见孙国祥:《论刑法中的国家工作人员》，载《人民检察》2013年第11期。

[8]劳东燕:《受贿犯罪保护法益两大学说之检讨》，载《比较法研究》2019年第5期。

[9]林雍昇：《实质的刑法公务员概念——兼论职务犯罪之保护法益及不法内涵》，载《律师杂志》总第316期(2006年)。

[10]参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第77集)，法律出版社2010年版，第134—138页;宋国蕾、张宁:《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第89集)，法律出版社2012年版，第237页。

[11]同前注，第134页。

[12]参见徐岱、李方超:《“国家工作人员”认定范围的再解释》，载《法学》2019年第5期。

[13]参见参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第77集)，法律出版社2010年版，第133—134页。

[14]参见参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第77集)，法律出版社2010年版，第114页。

[15]参见张明楷:《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第1183页。